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La regolazione integrata delle infrastrutture di trasporto nel diritto dell'unione europea

La tesi si prefigge di ricostruire il quadro normativo in materia di regolazione delle infrastrutture di trasporto nel diritto dell’Unione europea, affrontando il tema attraverso tre capitoli dedicati rispettivamente alla regolazione dei servizi a rete, alla regolazione delle infrastrutture di trasporto e alla regolazione delle reti transeuropee. La promozione del settore dei trasporti è ad oggi uno dei temi centrali dell’agenda delle Istituzioni europee e nazionali. Si avverte in particolare l’esigenza di intervenire per garantire lo sviluppo di un importantissimo ambito economico e sociale dell’Unione (come degli Stati membri) che presenta al suo interno ancora oggi molte contraddizioni e lacune. A livello europeo, il tema delle infrastrutture di trasporto è forse quello in cui maggiormente si assiste a ripetuti interventi, anche a breve distanza tra loro

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Tesi di dottorato, Udine 2011/12

Pubblicato
da Martina Gambini
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Estratto del testo
Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine UNIVERSIT' DEGLI STUDI DI UDINE CORSO DI DOTTORATO DI RICERCA IN DIRITTO PUBBLICO COMPARATO E DELL''UNIONE EUROPEA CICLO XXIV TESI DI DOTTORATO DI RICERCA LA REGOLAZIONE INTEGRATA DELLE INFRASTRUTTURE DI TRASPORTO NEL DIRITTO DELL''UNIONE EUROPEA DOTTORANDO DOTT . FRANCESCO DEANA COORDINATORE
CHIAR.MA PROF.SSA LAURA MONTANARI RELATORE
CHIAR.MO PROF. MAURIZIO MARESCA ANNO ACCADEMICO 2011/12 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Il presente lavoro è aggiornato alla data del 15 marzo 2012 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine INDICE Introduzione: la regolazione dei mercati . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Capitolo 1. Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete . . . . . . . . . . 7 1. Gli elementi costitutivi della regolazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 2. La necessità di regolare il mercato: contrapposizione e bilanciamento degli
interessi in gioco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 3. La centralità del diritto dell''Unione europea nell''elaborazione dell''attuale modello
di regolazione dei mercati. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 4. L''evoluzione dei servizi di interesse economico generale nello scenario del diritto
e ripercussioni in tema di regolazione dei mercati . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 5. La dicotomia tra regolazione economica e regolazione sociale e la sua sintesi nel
diritto dell''Unione europea che disciplina i servizi di rete. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 6. Il principio dell''indipendenza come garanzia del ruolo del regolatore: l''esperienza
del diritto dell''Unione europea. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 6.1. Le autorità amministrative indipendenti di regolazione. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 6.2. Terzietà, professionalità, indipendenza. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 6.3. I poteri delle autorità indipendenti di regolazione. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 6.4. La frammentazione della regolazione sotto il profilo soggettivo: regolazione
ministeriale e di altri organismi pubblici. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 7. Lo ''statuto europeo' della regolazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 Capitolo 2. La regolazione delle infrastrutture di trasporto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 Premessa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 1. Trasporti, infrastrutture e concorrenza nel diritto dell''Unione europea dei Trattati.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 2. Regolazione delle infrastrutture di trasporto e processi di liberalizzazione dei
servizi. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 2.1. Liberalizzazione del mercato ferroviario: la creazione di uno spazio
ferroviario europeo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 2.2. La liberalizzazione del trasporto aereo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 2.3. La apertura alla concorrenza dei porti europei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine 3. Il principio di separazione e del libero accesso all''infrastruttura nella
giurisprudenza e nelle decisioni della Commissione europea. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 4. Infrastrutture e servizi di interesse economico oltre il diritto di accesso. Il
finanziamento pubblico delle infrastrutture alla luce della disciplina degli aiuti di
stato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 5. Autorità di regolazione dei trasporti e delle infrastrutture nel diritto dell''Unione
europea. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 5.1. Le autorità di regolazione dei trasporti: il caso italiano. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 5.2. Ipotesi di riforma: i d.d.l diretti all''istituzione di una autorità di regolazione
unica per i servizi e le infrastrutture di trasporto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 5.3. Gli ultimi interventi del Governo Monti. Il regime transitorio previsto dal D.L.
Liberalizzazioni. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 Capitolo 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti
Transeuropee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 Sezione 1: La regolazione delle infrastrutture parte delle reti TEN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 Premessa. Infrastrutture e reti nel diritto dell''Unione europea. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 1. Le reti transeuropee di trasporto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 2. Limiti alla regolazione delle infrastrutture di trasporto derivanti dalla loro
appartenenza alle TEN-T. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 2.1. Lo sviluppo delle TEN-T. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 2.2. Le finalità istitutive delle TEN-T. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 2.3. Scelte di regolazione verso la promozione della coesione economica, sociale e
territoriale. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 2.4. Regolazione e diritto alla mobilità degli utenti. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 2.5. Lo sviluppo sostenibile dei trasporti attraverso la regolazione. . . . . . . . . . . . . . 141 2.6. La regolazione delle infrastrutture nazionali secondo i principi guida delle reti
TEN-T. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 3. Le reti TEN-T tra concorrenza e coesione sociale e territoriale: concorso e conflitto
tra politiche europee. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 Sezione 2: Ripartizione modale e regolazione tariffaria delle infrastrutture. . . . . . . . . . 151 4. La promozione dell''intermodalità nella politica europea dei trasporti. . . . . . . . . . . 151 5. La regolazione tariffaria per l''uso delle infrastrutture di trasporto. . . . . . . . . . . . . . 155 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine 5.1. La tariffazione degli aeroporti. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 5.2. La tariffazione delle infrastrutture portuali. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 5.3. I diritti di utilizzo dell''infrastruttura ferroviaria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 6. Regolazione tariffaria del trasporto stradale merci e promozione delle
infrastrutture ten-t: la direttiva Eurovignette. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 6.1. Aspetti regolativi controversi nella tariffazione secondo il sistema
Eurovignette. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 6.2. Il contenuto della vigente direttiva Eurovignette. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 6.3. Prospettive di applicazione concreta della direttiva Eurovignette. . . . . . . . . . . 174 6.4. La riforma della normativa europea in materia di tassazione
dell''autotrasporto pesante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 CONCLUSIONI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 BIBLIOGRAFIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 ATTI DELL''UNIONE EUROPEA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 GIURISPRUDENZA UE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine ELENCO DELLE ABBREVIAZIONI Analisi giuridica dell''economia An. giur. ec. Cahiers droit européenne Cah. dr. europ. Common Market Law Review Comm. mar. law rev. Concorrenza e Mercato Conc. merc. Contratto e Impresa/Europa Contr. impr. Eur. Democrazia e diritto Dem. dir. Diritto Amministrativo Dir. Amm. Diritto comunitario e degli scambi internazionali Dir. com. scambi int. Diritto dei trasporti Dir. Trasp. Diritto del commercio internazionale Dir. comm. int. Diritto delle radiodiffusioni e delle telecomunicazioni Dir. radiodiff. telecom. Diritto e Politiche dell''Unione europea Dir. Pol. Un. Eur. Diritto e pratica dell''Aviazione civile Dir. prat. Av. Civ. Diritto pubblico Dir. Pubbl. Economia pubblica Econ. pubbl. European Public Law Eur. Pub. Law European State Aid Law Quarterly EStAL European Transport Law ETL European Transport\Trasporti Europei Eur. Trans./Trasp. Eur. Giornale di diritto amministrativo Giorn. di dir. amm. Giurisprudenza commerciale Giur. Comm. Il diritto dell''economia Dir. econ. Il Diritto dell''Unione europea Dir. Un. Eur. Il Diritto Marittimo Dir. mar. Il Foro Amministrativo Foro amm. Journal of Consumer Policy Journal Cons. Pol. Jus Jus L''industria Industria Le nuove leggi civili commentate Nuove leggi civili Mercato, concorrenza, regole Mercato conc. reg. Quaderni costituzionali Quaderni cost. Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Quaderni della Rivista trimestrale di diritto e procedura civile Quad. Riv. tr. dir. proc. civ. Quaderni di giurisprudenza commerciale Quad. giur. comm. Quaderni Fiorentini di Diritto Commerciale Quad. fior. dir. comm. Rassegna Astrid Rassegna Astrid Revue d''économie industrielle Rev. Econ. Ind. Revue française de droit aérien et spatial RFDAS Revue française de droit aérien Rev. Franç. Droit aér. Rivista del diritto della sicurezza sociale RDSS Rivista di diritto internazionale Riv. dir. inter. Rivista di politica economica Riv. pol. econ. Rivista di studi politici internazionali Riv. studi pol. internaz. Rivista elettronica del NENS Riv. NENS Rivista giuridica del Mezzogiorno Riv. giur. Mezzogiorno Rivista giuridica quadrimestrale dei pubblici servizi Riv. giur. quadr. pubbl. serv. Rivista italiana di diritto pubblico comunitario Riv. it. dir. pubbl. comun. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ. Rivista trimestrale di Diritto Pubblico Riv. Trim. Dir. Pubbl. Stato e mercato Stato mer. The Yearbook of Consumer Law Yearbook Cons. Law Trasporti Trasp. Zeitschrift für Luft und Weltraumrecht ZLW Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Introduzione INTRODUZIONE: LA REGOLAZIONE DEI MERCATI Regolazione e mercato (concorrenziale) sono concetti legati da una correlazione biunivoca: non vi è regolazione senza un sottostante mercato da regolare e non vi è mercato concorrenziale se non viene esercitata la funzione regolativa. In realtà, è bene osservare immediatamente come il secondo assunto non sia in astratto sempre necessario e vero, mentre diventa tale alla luce dell''esperienza pratica. Più precisamente, non è detto che il mercato richieda sempre e comunque di essere regolato: un mercato ''contendibile', ossia aperto al libero gioco della concorrenza può teoricamente sostenersi e mantenersi tale in forza degli equilibri e delle positività che la presenza di più operatori e di una più vasta gamma di servizi offre1. Ciononostante, il dato empirico porta a concludere nel senso per cui difficilmente il mercato si autosostenta in condizioni ideali di contendibilità, rendendo pertanto necessario un intervento esterno, di eteroregolazione appunto, che ne corregga, ove si manifestino, i c.d. ''fallimenti'. Ciò è ancor più vero in relazione al mercato dei servizi infrastrutturali, nella misura in cui la presenza delle infrastrutture (tendenzialmente pubbliche, non duplicabili, ad accesso limitato) 1 In termini di efficienza allocativa, efficienza produttiva, progresso tecnico, eccetera. La creazione del mercato interno ha infatti contribuito in maniera significativa a migliorare l''efficienza, abbassando il costo di numerosi servizi di interesse generale. Inoltre, essa ha
ampliato la scelta dei servizi offerti, come risulta in particolare nei settori delle telecomunicazioni e dei trasporti. 1 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Introduzione come elemento caratterizzante del mercato favorisce la creazione di un assetto tendenzialmente monopolistico. Il settore dei servizi c.d. ''di rete'2, ossia quei servizi che vengono erogati agli utenti e più in generale ai fruitori del servizio attraverso l''utilizzo di reti infrastrutturali (una ferrovia, piuttosto che una rete di distribuzione del gas o dell''elettricità) è l''ambito in cui per eccellenza si è sviluppato e ha trovato applicazione il fenomeno della regolazione, ut supra intesa, in Europa3. Un tanto, come detto, è dovuto essenzialmente alle caratteristiche peculiari che contraddistinguono il mercato dei servizi di rete, ancor con più forza oggi che è 2 Se volessimo partire dalla concezione economica di infrastruttura, dovremmo definirla come quel «complesso di beni capitali che, pur non utilizzati direttamente nel processo
produttivo, forniscono una serie di servizi che vengono ritenuti indispensabili per il funzionamento
del sistema economico e socioeconomico »: cfr. A. PREDIERI, Le reti transeuropee nei trattati di Maastricht e di Amsterdam , in Dir. Un. Eur., 3/97, p. 295, ove l''autore riporta la nozione in senso ampio di infrastruttura fornita dalla World Bank nel suo Rapport sur le développement
dans le monde 1994 . Tale definizione sembrerebbe cogliere efficacemente quella rilevanza duplice che le infrastrutture hanno assunto nella nuova Europa di Maastricht e che è stata evidenziata, a proposito dei trasporti, dalla Commissione nel 1996, nel primo studio sullo
stato del processo di coesione sociale della Comunità (cfr. Commissione delle Comunità europee, Primo rapporto sulla coesione economica e sociale 1996, Bruxelles, 1997, p. 75 ss.), nel
quale l''Esecutivo comunitario affermava che le infrastrutture sono uno strumento necessario alla convivenza della Comunità e al suo sviluppo economico, e fungono da substrato sul
quale si dispiegano i servizi liberalizzati, rilevando al tempo stesso sotto il profilo della coesione sociale e territoriale. Nell''ambito del Trattato CE, si cominciò a parlare di
infrastrutture (rectius: ''reti' di infrastrutture) solo nel 1992, quando il Trattato di Maastricht introdusse nel Trattato Istitutivo gli articoli 129 B, 129 C e 129 D, nell''ambito del nuovo
Titolo XII (ora Titolo XV). Le norme in questione, tuttavia, pur limitando il campo di interesse ai soli settori dei trasporti, delle telecomunicazioni e dell''energia, non si premurano
di definire il termine infrastruttura, limitandosi a fornire una nozione operazionale del termine stesso connessa alle reti e all''individuazione dei settori. 3 Tra le opere che trattano i profili giuridici della regolazione dei servizi pubblici di rete segnaliamo N. RANGONE, I servizi pubblici, Bologna, 1999; J. VAN DAMME - F. VAN DER
MENSBRUGGHE (a cura di), La regulation des services publics en Europe, Parigi, 2000; E. BRUTI LIBERATI, La regolazione proconcorrenziale dei servizi pubblici liberalizzati. Il caso dell''energia
elettrica e del gas , Milano, 2006; A. PREDIERI '' M. MORISI (a cura di), L''Europa delle reti, Torino, 2001; G. BOGNETTI - R. FAZIOLI, Lo sviluppo di una regolazione europea nei grandi servizi pubblici a
rete , in Econ. pubbl., 3/1996, p. 5 ss.; E. FERRARI (a cura di), I servizi a rete in Europa '' Concorrenza tra gli operatori e garanzia dei cittadini , Milano, 2000. Per un approccio misto economico-giuridico alla materia v. G. MARZI - L. PROSPERETTI - E. PUTZU La regolazione dei
servizi infrastrutturali: teoria e pratica , Bologna, 2001. Una panoramica sugli aspetti prettamente economici e tecnici della regolazione dei servizi infrastrutturali è tracciata da G. NEWBERRY, Privatization, restructuring and regulation of network utilities, Cambridge, 1999; per
un preciso resoconto in chiave economica della significativa esperienza britannica, alla luce delle privatizzazioni avvenute negli anni ''80 e dell''influenza del diritto dell''Unione europea,
cfr. C. ROBINSON (a cura di), Utility regulation and competition policy, Cheltenham, 2002, nonché D. CORRY - D. SOUTER - M. WATERSON, Regulating our utilities, Londra, 1994. 2 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Introduzione stato raggiunto un discreto (anche se non pienamente sufficiente) livello di liberalizzazione ed apertura di tale mercato alla concorrenza (intraeuropea). Infatti, la necessità di approntare una puntuale e specifica attività di regolazione del mercato riguarda in particolare il settore dei servizi di rete4, poiché in esso si è tradizionalmente manifestata la totale dominanza dei soggetti pubblici, in primis lo Stato (direttamente o, più spesso, a mezzo di concessionari: enti pubblici economici, società a prevalente o totale partecipazione pubblica, imprese titolari di diritti speciali o esclusivi), poi gli Enti locali, sia come unici erogatori dei servizi che come proprietari e gestori delle infrastrutture essenziali per l''erogazione dei servizi stessi. A ciò si aggiunga un aspetto economico tutt''altro che secondario: l''elevato costo di realizzazione delle infrastrutture di rete che ne rende estremamente sconveniente la duplicazione genera una tipica ipotesi di monopolio naturale. Infatti, se per erogare il servizio di rete si fosse obbligati a realizzare una nuova infrastruttura si verrebbe a creare una barriera all''ingresso pressoché impossibile da superare per le imprese che volessero entrare nel settore. Quando, però, a livello comunitario si provvide all''avvio dei processi di liberalizzazione dei servizi pubblici di rete e di privatizzazione delle imprese pubbliche fornitrici, con conseguente abbattimento (lento e in alcuni casi solo sulla carta) dei monopoli statali nei vari campi, nacque l''esigenza di individuare soggetti imparziali che si occupassero del controllo dei mercati contribuendo a porre in essere le condizioni affinché una reale concorrenza si potesse sviluppare nel mercato, dal momento che «la liberalizzazione, per funzionare, richiede il rispetto di
regole imparziali (di natura tecnica e non dipendenti da scelte dei Governi), in grado di garantire, attraverso il rispetto di criteri di trasparenza, obbiettività, non discriminazione, una ''corretta competizione' tra le imprese private chiamate a prendere il posto dello Stato e delle imprese pubbliche »5. 4 Al riguardo cfr. G. DI GASPARE - A. BARDUSCO - G. CAIA (a cura di), Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle autorità di regolazione dei
servizi di pubblica utilità , in Nuove leggi civili, Padova, 1998. 5 Cfr. E. CHELI, L''innesto costituzionale delle Autorità indipendenti: problemi e conseguenze, Atti del convegno ''Il sistema delle Autorità indipendenti: problemi e prospettive',
organizzato da Nexus a Roma il 27 Febbraio 2006, pubblicato in internet sul sito www.astrid- online.it/Riforma-de3/Interventi/Cheli_convegno-Nexus_27_02_07.pdf. Bisogna sottolineare, però, come in Italia l''introduzione delle Autorità amministrative indipendenti sia stata agevolata da ulteriori due fattori: da un lato il declino dello Stato 3 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Introduzione Ciò non toglie, tuttavia, che la regolazione trovi applicazione, seppure sotto differenti declinazioni, anche in ambiti ulteriori e diversi, tra i quali, ad esempio, il settore dei servizi finanziari presenta le maggiori analogie con l''ambito dei servizi di rete6. L''elemento maggiormente discriminante, cioè che maggiormente incide sulle tipologie di provvedimenti regolatori adottati e sul loro peculiare contenuto, è, ovviamente, la presenza o meno di una infrastruttura, in quanto portatrice di precipui risvolti regolativi sia sotto il profilo oggettivo (contenuto della regolazione) che soggettivo (regolatori e regolati)7. interventista, che ha iniziato a manifestarsi fin dagli anni ''70 e che ha condotto ad affermare l''esigenza di una crescente separazione tra sfera politica e sfera economica; dall''altro lato la
crisi che ha investito il sistema politico italiano agli inizi degli anni ''90 e che ha accelerato il processo generale di arretramento della politica dalla sfera economica. In tal senso cfr. oltre
al già citato intervento di Enzo Cheli anche S. CASSESE, L''attuale situazione delle Autorità
indipendenti , Relazione al convegno organizzato dall''Autorità per le garanzie nelle comunicazioni su ''Funzionamento e organizzazione delle authorities: esperienze a confronto', Forum p.a. 2004, Roma, 10 maggio 2004. 6 Sulla regolazione dei servizi finanziari cfr. G.BRUZZONE, Regolazione dei sistemi finanziari come variabile endogena: l''apporto della politics of regulation, in Econ. pubbl. , 1989, n. 7/8, p. 355 ss.; M. ONADO, La regolazione nei servizi finanziari, in Industria, 2000, n. 4, p. 875 ss. Se, differentemente, accogliessimo la concezione più ampia della nozione di ''regolazione', intendendola alla stregua di un termine generico che copre diversi tipi di vincoli pubblici sui comportamenti o le strutture di mercato, allora dovremmo concludere
concordemente allo studio condotto da ICN, Antitrust Enforcement in Regulated Sectors ''
Enforcement Experience in Regulated Sectors , 2004, p. 2, secondo il quale «Sector specific regulations exist in a very large number of sector such as: Advertising, Agriculture and Food
Products, Air Transport, Airports, Animal shelters, Ambulance Services, Archeological Services,
Banking, Beauty parlors, Collective Management of Copyrights, Electricity, Distribution of oil,
Environmental Services (such as waste collection), Film production and distribution, Financial
Services, Funeral Homes, Harbor Services, Health Services, Insurance, Liquefied Gas, the Match
Industry, Maritime transport, Mining, Natural Gas, Newspapers, Media Services, Ports, Services,
Pharmaceutical Industry and Retail, Professional Services (such as lawyers, accountants, architects,
doctors, surgeons, dentists, engineers, surveyors etc'), Retail Distribution, Road and Rail
Transport, Shipping, Taxis, Travel Agencies, Telecommunications, TV and Radio Broadcasting,
Water distribution etc ». In tali ambiti gli interessi perseguiti attraverso lo strumento regolativo, diversamente rispetto ai servizi di rete, attengono solo marginalmente la
concorrenza, avendo maggior riguardo a profili quali la tutela del risparmio, la stabilità monetaria, la libera circolazione dei capitali e dei servizi generalmente intesi. 7 Sotto il primo aspetto si veda ad esempio la questione relativa al c.d. ''Third party access ', ossia l''accesso '' indiscriminato '' all''infrastruttura da parte dei nuovi contendenti al vecchio monopolista gestore/proprietario dell''infrastruttura stessa. Sotto il profilo oggettivo si pensi al principio di separazione tra gestione della rete, erogazione del servizio sottostante
e regolazione indipendente del mercato, tutte attività che andrebbero, in un mercato virtuoso, affidate a soggetti differenti. 4 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Introduzione Il presente studio, limitato al solo settore delle infrastrutture di trasporto, si fonda, giocoforza, e assume a paradigma della stessa, il concetto di regolazione tipico dei servizi di rete, concetto che, ad ogni buon conto, condivide con quello più generale la caratteristica maggiormente intrinseca e fondante la categoria, ossia: la regolazione è una particolare tipologia di ingerenza pubblica nell''economia. Quest''ultima osservazione impone, oggi che il diritto dell''economia non possa più essere inquadrato nello stretto perimetro delimitato per il nostro ordinamento dalla sola ''Costituzione economica' ma è viceversa dominato dai principi e dalle norme europee, impone di ricercare nel diritto dell''Unione europea i fondamenti e i caratteri di un nuovo modello di regolazione dei servizi e delle infrastrutture di trasporto. Il presente lavoro si prefigge anzitutto di tratteggiare le linee caratterizzanti il ''modello integrato europeo' di regolazione, intendendosi con tale espressione l''indissolubile commistione della promozione e tutela della concorrenza sui mercati liberalizzati con la garanzia degli interessi sociali e territoriali dell''utenza e della società europea sui quali si fonda l''ordinamento dell''Unione. Il settore dei servizi infrastrutturali, per le sue intrinseche peculiarità8, emerge come ideale terreno di sviluppo applicativo dello statuto europeo della regolazione, sicché esso potrà agilmente trovare applicazione all''ambito dei trasporti. Di ciò si occuperanno il secondo ed il terzo capitolo, al fine di dar conto degli strumenti normativi e non che il diritto dell''Unione europea sta mettendo in campo nell''intento di dar finalmente slancio ad un settore economico che mai fino ad ora ha espresso pienamente le proprie potenzialità. Tuttavia, proprio ora che i processi di apertura dei mercati stanno lentamente ma progressivamente compiendosi, la regolazione dei servizi e delle infrastrutture di trasporto specialmente può rivelarsi un vero volano di crescita per la competitività del settore. Si rivela necessario, pertanto, ricostruirne i diversi strumenti, le finalità e le modalità applicative, al fine di poter comprenderne con contezza la funzionalità all''efficientamento della governance dei trasporti europei 8 I regimi di monopolio storici e i seguenti processi di apertura al mercato, le conseguenti esigenze di concorrenza effettiva, la tutela degli utenti, gli interessi generali di coesione sociale e territoriale. 5 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Introduzione 6 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 1- Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete CAPITOLO 1. LO STATUTO EUROPEO DELLA REGOLAZIONE NEL SETTORE DEI SERVIZI DI RETE 1. Gli elementi costitutivi della regolazione Regolazione e concorrenza sono paradigmi strettamente connessi tra loro: comprensibilmente, quindi, si deve alla dottrina e alla legislazione americana, la stessa che con il celebre ''Sherman Act' del 18909 ha dato vita al diritto antitrust moderno, l''origine del concetto moderno di ''regolazione'10. A scanso di equivoci, tuttavia, è bene premettere che sebbene l''originaria concezione americana del fenomeno regolativo abbia subito una sostanziale evoluzione, certamente essa non è sovrapponibile in principio alla definizione di regolazione che ci impone il diritto dell''Unione europea, posto che la teoria americana, almeno nella sua formulazione originaria e dovendo massimamente semplificarla, si basa sul concetto che regolare significa sottrarre il mercato alla concorrenza11. 9 Lo Sherman Act è costituito da due sezioni principali. Nella sezione 1 si stabilisce che «Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or
commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal. Every person
who shall make any contract or engage in any combination or conspiracy hereby declared to be illegal
shall be deemed guilty of a felony.. .». Nella sezione 2 si afferma che «Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to
monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations, shall
be deemed guilty of a felony... ». 10 V. in proposito, ex multis, M. FLOREAN, Le origini americane della regolazione, in S. VALENTINI, Diritto e istituzioni della regolazione, Milano, 2005, p. 117 ss. 11 Afferma L. DE LUCIA, La regolazione amministrativa dei servizi di pubblica utilità, Torino, 2002, p. 78-81, che «... nel diritto statunitense, la regolazione assume un particolare significato con
riferimento ad alcuni settori[..] nei quali, secondo la dottrina più accreditata, l''intervento pubblico
svolge la specifica funzione di garantire direttamente alcuni obiettivi, non raggiungibili dal diritto
privato. [...] Si tratta di obiettivi comuni al diritto antitrust, con l''unica differenza che con questo tali finalità sono perseguite indirettamente per il tramite della concorrenza, mentre nella regolazione esse
sono raggiunte direttamente, attraverso interventi eteronomi posti in essere dalla amministrazione 7 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 1- Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete Tali differenze sono, a maggior ragione, nettamente percepibili in relazione alla tematica dei servizi infrastrutturali. A partire dalle sostanziali riforme degli anni ''90, il diritto dell''Unione europea dei servizi di interesse generale impone, piuttosto, un binomio indissolubile tra concorrenza e utenti, mercato e coesione sociale: da un lato, vi è il diritto delle imprese di accedere liberamente e a condizioni concorrenziali ai mercati dei servizi liberalizzati e (nel rispetto del diritto derivato e dei principi di non discriminazione e divieto di abuso di posizione dominante) alle sottostanti infrastrutture; dall''altro lato, vi è il diritto degli utenti dei servizi ad usufruire di prestazioni erogate secondo precisi standard di qualità e a condizioni eque che possono crearsi e mantenersi nel tempo solo grazie ad un''efficace azione di regolazione12. Concorrenza e regolazione non sono quindi concetti escludenti, quanto piuttosto elementi che convivono nelle dinamiche del mercato dei servizi e delle infrastrutture di interesse economico generale. pubblica ». L''autore richiama poi T. PROSSER, Law and the Regulators, Oxford, 1997, per sottolineare come anche l''esperienza anglosassone ricalchi quella statunitense nella misura
in cui una definizione generale di regolazione dovrebbe ricomprendere anche attività di controllo, direzione e governo. 12 V. Libro verde della Commissione del 21.05.2003 sui servizi d''interesse generale, COM(2003) 270 def., pubblicato in GU C 76 del 25.03.2004. In particolare ai punti 57 e 58 si
legge che «La definizione, il monitoraggio e l''applicazione di requisiti di qualità da parte delle
autorità pubbliche sono divenuti un elemento fondamentale della regolamentazione dei servizi di
interesse generale. [']Per mantenere e sviluppare la qualità dei servizi nei settori liberalizzati, la
Comunità non si è affidata soltanto alle forze del mercato. Se in generale spetta agli Stati membri
definire i livelli di qualità per i servizi di interesse generale, in alcuni casi la normativa comunitaria
definisce già alcuni parametri di qualità: ad esempio, sulla disciplina della sicurezza, la correttezza e
la trasparenza della tariffazione, la copertura territoriale e la protezione dalla disconnessione. In altri
casi, gli Stati membri sono autorizzati o obbligati a fissare parametri di qualità. Inoltre, in alcuni casi,
gli Stati membri sono tenuti a sorvegliare e a far rispettare i parametri di qualità e a garantire la
pubblicazione di informazioni sugli stessi e sulle effettive prestazioni degli operatori ». Questi principi vengono ripresi poi dalla successiva Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato
delle regioni - Libro bianco sui servizi di interesse generale, COM(2004) 374 def., non pubblicata in GU, in particolare ai parr. 3 ss. 8 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 1- Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete Il tema dei rapporti tra regolazione e concorrenza è piuttosto complesso13: ai fini del presente lavoro sarà sufficiente limitarsi a notare che la regolazione è sia funzionale alla concorrenza sul mercato che contestualmente operante sul piano della tutela degli interessi ''sociali' complementari a quelli concorrenziali e strettamente inerenti in primis alla tutela degli utenti14. Tornando all''argomento oggetto del presente paragrafo, e tenendo a mente le differenze tra impostazione tradizionale americana e quella più recente del diritto dell''Unione europea (su cui torneremo infra), si deve anzitutto constatare come non sia agevole giungere ad un concetto unitario di ''regolazione', posto che si tratta di un concetto in costante evoluzione15: la pluralità di mercati regolati, la loro eterogeneità, la varietà delle fonti normative e l''atipicità delle figure soggettive regolatrici determinano un disordine concettuale nel quale non è semplice 13 In dottrina v. S. CASSESE, Regolazione e concorrenza, in G. TESAURO - M. D''ALBERTI, Regolazione e concorrenza , Bologna, 2000, p.11 ss., ove l''A. sostiene l''autonomia dei due concetti da un punto di vista sia ontologico che funzionale; L. PROSPERETTI, I rapporti tra
regolazione e tutela della concorrenza. Teoria economica ed esperienze recenti , in Mercato conc. reg., 2002, p. 277 ss., in cui l''A: si sofferma particolarmente sulla contiguità di funzioni e azioni tra le autorità di regolazione e le autorità antitrust; F. DI PORTO, La regolazione «geneticamente
modificata»: c''è del nuovo in tema di rapporti tra regolazione e concorrenza , in Riv. it. dir. pubbl. comun. , 2006, p. 947 ss., ove l''A. individua quattro modelli storici di configurazione dei rapporti tra regolazione e concorrenza ed un quinto nuovo modello. Tra i primi vi sono: il rapporto di ''mutua esclusione', teorizzato dalla giurisprudenza statunitense e ripreso
dall''Ocse, Relationships between regulators and competition authorities, report del 24 giugno 1999, secondo il quale il controllo antitrust si applica solo nella misura in cui ciò non sia
escluso dalla regolazione del settore; il modello ''sequenziale', nel quale la regolazione gioca un ruolo assoluto nella fase di apertura dei mercati salvo poi ridursi ed infine lasciare il
posto al controllo antitrust; il modello ''complementare', in cui le due attività convivono, ciascuna con le proprie specifiche funzioni, perseguendo i medesimi obiettivi; il modello
''sequenzialmente complementare', nel quale la misure di regolazione si ritraggono in un mercato realmente concorrenziale ma non scompaiono, restando necessarie per la tutela di
particolari interessi del mercato (ad esempio il servizio universale). Il nuovo modello, emergente dal diritto dell''Unione europea nel settore delle comunicazioni elettroniche, si
fonda su un''accentuata complementarietà di regolazione e concorrenza, rinvenibile nella comunanza di obiettivi (evitare le distorsioni derivanti dal potere di mercato), strumenti e
procedure, e nell''irrilevanza dell''elemento temporale (regolazione ex ante e antitrust ex post). Più in generale si veda anche D. GERADIN (a cura di), Remedies in Network Industries: EC
Competition Law vs. Sector Specific Regulation , Antwerp-Oxford, 2004. 14 Sebbene la regolazione economica si sia affermata nella sua dimensione ''sociale' già all''inizio del secolo scorso, solamente con gli anni ''60 essa si è dedicata direttamente alla tutela delle istanze degli utenti dei servizi pubblici e dei consumatori. Cfr. M. D''ALBERTI,
Riforma della regolazione e sviluppo dei mercati in Italia , in G. TESAURO - M. D''ALBERTI, Regolazione e concorrenza , op. cit., p. 173. 15 Sulle fasi storiche nella regolazione amministrativa dei mercati cfr. M. LIBERTINI, Le riforme del diritto dell''economia: regolazione e concorrenza , in Giorn. di dir. amm., 2002, p. 802 ss. 9 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 1- Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete districarsi e determinano il proliferare di criteri di definizione a volte persino contrastanti tra loro16. La regolazione nasce come una delle possibili forme di intervento pubblico nell''economia, contrapponendo il paradigma dello Stato ''regolatore' a quello dello Stato ''gestore'17. Un soggetto pubblico (appartenente in via organica all''apparato amministrativo o, comunque, un centro soggettivo non privato) interviene sulle dinamiche economiche di un dato mercato perseguendo finalità di carattere pubblico; nel particolare ambito dei servizi infrastrutturali di rete, attività, come detto, progressivamente aperte al libero mercato, la regolazione si sostituisce al controllo pubblico sul soggetto erogatore del servizio18. In questo caso l''elemento di differenziazione rispetto al precedente modello riguarda la modalità attraverso la quale lo Stato esercita la sua longa manus sull''erogazione del servizio: ovvero, al tradizionale intervento pubblico nell''economia sotto forma di monopolio nella gestione del servizio si sostituirà un nuovo e radicalmente diverso strumento attraverso il quale lo Stato, pur retrocedendo a soggetto esterno al mercato19 incide 16 In dottrina vi è chi riconduce il disordine concettuale in materia di regolazione economica anche ad ulteriori fattori, quali le estreme differenze che contraddistinguono il
medesimo fenomeno nei diversi settori, nonché nella polidimensionalità del fenomeno stesso, che necessariamente si compone di elementi e nozioni tanto giuridiche quanto
economiche e sociologiche (cfr. S. VALENTINI, Diritto e istituzioni della regolazione, op. cit., p. 4). 17 Sull''argomento v. A. LA SPINA '' G. MAJONE, Lo Stato regolatore, Bologna, 2000; S. FREGO LUPPI, L''amministrazione regolatrice, Torino, 1999. Critico A. BOITANI, Costi e benefici di diversi
modelli di regolazione , in An. giur. ec., 2002, vol. 1, p. 5 ss., secondo cui non sembra condivisibile, in linea di principio, l''identificazione compiuta da La Spina e Majone tra Stato regolatore e Stato che interviene tramite le autorità di regolazione, in quanto, così facendo, si
finirebbe «per confondere la funzione (regolatrice) con uno dei possibili strumenti istituzionali (le
autorità), e quindi per togliere rilevanza all''analisi teorica dei costi e dei benefici dei diversi strumenti
istituzionali ». 18 Cfr. S. CASSESE, Dalle regole del gioco al gioco con le regole, in Mercato conc. reg., 2002, p. 265 ss.; ID., I rapporti tra Stato ed economia all''inizio del XXI secolo, in Giorn. di dir. amm., 2001,
p. 96 ss. 19 O in esso radicato ma a condizioni di libera contendibilità con operatori privati. 10 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 1- Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete sulle relative dinamiche20, questa volta, si noti bene, perseguendo finalità di (ri)equilibrio concorrenziale e indirizzo del mercato verso scopi di pubblica utilità. La difficoltà di giungere ad una precisa e puntuale definizione del concetto di ''regolazione' deriva anche dalla pluralità di approcci possibili alla materia (economico21 e giuridico in primis, ma anche politico22), nonché, come visto, dalle differenti scuole di pensiero e tradizioni (americana ed europea '' o meglio, comunitaria). E'' tuttavia possibile esperire un tentativo di sintesi delle varie esperienze e dei diversi approcci teoretici alla materia, isolando taluni elementi che ricorrono imprescindibilmente nella prassi fenomenologica della regolazione dei mercati. In primo luogo si individua un elemento oggettivo. Prendendo le mosse dal dato prettamente lessicale, si deve anzitutto convenire che la regolazione è ''apposizione di regole'23. Si tratta di fonti estremamente eterogenee, sia in relazione 20 Gli interventi di liberalizzazione (nell''accezione accolta in questa sede) possono essere seguiti da una rinuncia completa dei pubblici poteri alla disciplina, con attività economica sottoposta alle sole regole del codice civile (de-regolazione). Tuttavia, più spesso
alla liberalizzazione è affiancato un intervento pubblico sotto forma di regolazione (ri- regolazione), attraverso strumenti di diritto pubblico non pervasivi (come le autorizzazioni)
o di diritto privato sotto il controllo pubblico (come i contratti di accesso e di interconnessione nelle comunicazioni); 21 Cfr. A.E. KAHN, The economics of regulation: principles and institutions, Cambridge, 1989; R. BALDWIN - C. SCOTT - C. HOOD, A reader on regulation, Oxford, 1998; per una analisi
interdisciplinare storico-economica del fenomeno v. J. HIGH, Regulation: economic theory and
history , University of Michigan, 1991; R. BALDWIN '' M. CAVE, Understanding Regulation, Oxford, 1999, p. 2, ove gli autori individuano tre possibili concezioni di ''regolazione', potendola intendere a) «As a specific set of commands '' where regulationinvolves the promulgation of a
binding set of rules to be applied by a body devoted to this purpose »; b) «As deliberate State influence '' where regulation has a more broad sense and covers all State actions designed to influence
industrial or social behaviour »; c) «As all forms of social control or influence '' where all mechanisms affecting behaviour - whether these be state-derived or from other sources (e.g. markets)- are deemed
regulatory ». E'' impostazione generalmente diffusa dei manuali che si occupano degli aspetti economici della regolazione quella di abbracciare nell''ambito di applicazione ratione materiae
del fenomeno regolatorio attività economiche e non delle quali i servizi pubblici di rete sono solo una delle eterogenee manifestazioni. 22 Infatti, secondo B. MORGAN - K. YEUNG, An introduction to law and regulation: text and materials , Cambridge, 2007, p. 3, «attempts to define the proper scope of regulation provoke a much greater level of disagreement, often because of the political and ideological battles referred to above ». 23 Differentemente, si noti come la maggior parte della dottrina economica americana adotti un concetto sostanzialmente diverso di regolazione, più amplio ed inclusivo di
categorie di azioni quali la pianificazione economica, le sovvenzioni, la concertazione, eccetera, tanto da poter affermare come la regolazione venga identificata negli Stati Uniti
come un processo di interferenza politica. Cfr. in tal senso M. R. FERRARESE, Diritto e mercato. Il
caso degli Stati Uniti , Torino, 1992, p. 211 ss., nonché S. CASSESE, Regolazione e concorrenza, op. 11 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 1- Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete alla provenienza, interna o sovranazionale, che al rango giuridico all''interno del sistema delle fonti, fonti che, come correttamente osservato in dottrina24, sono accomunate esclusivamente sotto il profilo oggettivo o contenutistico. Sono, in buona sostanza, norme e provvedimenti25 che dettano una particolare disciplina del mercato di riferimento al fine di perseguire interessi di carattere pubblico propri del mercato stesso nonché particolari esigenze legate al principio della libera concorrenza: esse disciplinano i poteri e le funzioni dei soggetti regolatori, il contenuto degli atti di regolazione stessa e gli istituti tipici di regolazione pro- concorrenziale ivi contenuti26. Secondariamente, sotto il profilo soggettivo, assume rilievo il momento applicativo della regolazione nonché del controllo sullo stesso: tali aspetti sono prerogativa del Regolatore, la figura preposta ad adottare, in condizione di sostanziale indipendenza rispetto agli interessi coinvolti, i provvedimenti e gli interventi ritenuti necessari al buon funzionamento del mercato regolato. Anche in questo caso, una tipizzazione delle figure giuridiche in questione non può rivestire il carattere della esaustività, seppur vi siano talune ipotesi che ricorrono costantemente, tra le quali spicca per virtuosità il modello delle autorità amministrative indipendenti, anch''esso introdotto diffusamente in Europa in conseguenza del processo di liberalizzazione dei servizi avvenuto nei primi anni ''90 del secolo scorso27. cit., p. 12 ss. 24 Cfr. S. VALENTINI, Diritto e istituzioni della regolazione, op. cit., p. 5. 25 L''attività regolativa intesa strictu sensu non si sostanzia, dal punto di vista materiale, in un''attività esclusivamente normativa poiché, per la sua intrinseca tecnicità, essa è quasi totalmente sottratta alla competenza dell''organo legislatore ed affidata, viceversa, ad
organismi dotati di poteri in senso lato normativi (cfr., ex multis, N. MARZONA, Il potere
normativo delle autorità indipendenti , in S. CASSESE '' C. FRANCHINI (a cura di), I garanti delle regole, Bologna, 1996, p. 87 ss.) ovvero del tutto sprovvisti di poteri normativi (cfr. M. CLARICH, I
procedimenti di regolazione , in Il procedimento davanti alle Autorità indipendenti, Quaderni del Consiglio di Stato, Torino, 1999, p. 11). 26 Occorre sin d''ora precisare che indipendentemente dalla provenienza delle fonti regolative di volta in volta adottate nel singolo ordinamento e dal relativo rango giuridico, le fonti della regolazione devono sempre essere dettate nel rispetto del diritto dell''Unione
europea e dei suoi principi nonché degli atti derivato che hanno imposto la regolazione dei mercati: il diritto dell''Unione europea, infatti, permea indissolubilmente le micro e macro
aree interessate direttamente ed indirettamente dal fenomeno regolatorio (concorrenza, mercato, impresa, libera circolazione, diritti degli utenti e dei consumatori, eccetera). 12 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 1- Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete Il terzo elemento è il mercato stesso, ossia l''ambito (geografico - o ''virtuale' - ed economico28) sul quale si riversa la giurisdizione regolatoria del Regolatore. Esso si compone di plurimi elementi, quali anzitutto i concorrenti che in esso operano, le infrastrutture che ne compongono la rete, i servizi forniti ed i prodotti trattati, gli utenti/consumatori e le imprese destinatari dei servizi e dei prodotti. Il mercato così inteso è un concetto diverso e più ampio, nonché solo incidentalmente coincidente con quello di ''mercato rilevante'29, individuato dal diritto dell''Unione europea al fine di valutare o meno la sussistenza di una posizione dominante ai sensi dell''art. 102 Trattato FUE (ex art. 82 Trattato CE), per quanto un''efficace regolazione mira a consentire l''instaurarsi delle condizioni necessarie a prevenire se non il sorgere di posizioni dominanti (non sanzionate nel diritto antitrust), quantomeno il loro abuso 27 Altri modelli che ricorrono nella prassi sono quello della regolazione ministeriale, del regolatore privato, del regolatore politico, del regolatore amministrativo. 28 Sulla nozione di mercato si rinvia a R. FRANCESCHELLI, Il mercato in senso giuridico, in Giur. Comm. , 1979, p. 501 ss.; M.R. FERRARESE, Immagini del mercato, in Stato mer., 1992, p. 291 ss. 29 Nel diritto antitrust un mercato ''rilevante' è l''ambito al cui interno un''impresa che detiene una posizione dominante non può abusarne per compromettere o limitare la
concorrenza. Esso è definito sia in base al prodotto, sia geograficamente. Sulla nozione di mercato rilevante nel diritto europeo/comunitario cfr. la Comunicazione della Commissione
sulla definizione di mercato rilevante ai fini dell''applicazione del diritto comunitario in materia di
concorrenza , in GUCE C 372 del 9.12.1997. Nella giurisprudenza europea ci limitiamo a richiamare i precedenti essenziali in materia: sentenza della Corte di giustizia delle
Comunità europee del 10 dicembre 1991, causa C-170/90, Merci Convenzionali Porto di
Genova , in Racc. p. I-5889; sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee del 21 febbraio 1973, causa 6/72, Continental Can, in Racc. p. 215; sentenza del Tribunale di Primo grado del 6 ottobre 1994, causa T-83/91, Tetra Pak II, in Racc. p. II-755; sentenza della Corte di
giustizia delle Comunità europee del 14 febbraio 1978, causa 27/76, United Brands, in Racc. p. 207; sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee del 9 novembre 1983, causa
322/81, Michelin, in Racc. p. 3461; sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee del 26 novembre 1998, causa C-7/97, Oscar Bronner, in Racc. p. I-7791. In dottrina cfr. R.
O''DONOGHUE - A.J. PADILLA, The law and economics of article 82 EC, Londra, 2006; C. BAUDINO,
Definizione del mercato rilevante ed applicazione del diritto comunitario antitrust: la comunicazione
della Commissione , in Contr. impr. Eur., 1998, p. 524 ss.; F. FISHWICK, The Definition of the Relevant Market in the Competition Policy of the European Economic Community , in Rev. Econ. Ind., 1993, n. 1, p. 174 ss.; M.L. MILANESI, Il mercato rilevante, in Quad. fior. dir. comm., 4/1997. 13 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 1- Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete da parte delle imprese30. Il mercato, quindi, è al tempo stesso causa ed effetto (nonché fine) della regolazione, oltre che luogo in cui essa trova applicazione. Un ultimo elemento è individuabile nello scopo della regolazione. Sull''argomento si ritornerà nel prossimo paragrafo. Basti per ora sottolineare come, se nel modello anglosassone la regolazione è stata introdotta allo scopo di immettere in mercati improntati alla libera iniziativa economica un intervento pubblico, nell''esperienza del diritto dell''Unione europea la regolazione si è resa necessaria per indurre e mantenere gli equilibri concorrenziali nei mercati recentemente aperti alla libera concorrenza e, in un momento successivo, per indirizzare i mercati verso determinati obiettivi di sviluppo economico e di coesione sociale o, comunque, di interesse generale, non necessariamente anticoncorrenziali, anzi. Questi elementi comuni enucleano il concetto di regolazione del mercato nella sua struttura ''basilare'. Tirando le fila del discorso si può quindi definire tale fenomeno come l''apposizione di regole giuridiche, da parte di uno o più soggetti (solitamente pubblici) a ciò preposti, allo scopo di regolare le dinamiche che intercorrono tra i soggetti che operano nel mercato regolato, gli utenti del mercato, le istituzioni pubbliche, nel perseguimento di specifiche finalità altrimenti difficilmente raggiungibili da un mercato che si sviluppa spontaneamente. 2. La necessità di regolare il mercato: contrapposizione e bilanciamento degli interessi in gioco 30 Giova sottolineare, tuttavia, che sebbene l''art. 102 Trattato FUE (x art. 82 Trattato CE) sia infatti considerato una delle norme europee che esprimono un principio generale che la regolazione economica deve contribuire a tutelare in quanto preposto a garantire le
condizioni di equità, non discriminazione e leale concorrenza nel mercato, la sua applicazione tout court è prerogativa degli organi giudiziari (la Corte europea di giustizia ed
i giudici nazionali) e delle autorità che vigilano sul rispetto delle norme antitrust (la Commissione europea e le authorities antitrust nazionali), esulando quindi dalle competenze
delle autorità di regolazione tout court. E'' altresì vero che le autorità di regolazione possono (e devono) regolare il mercato in modo da evitare che si possano determinare concrete
situazioni di violazione dell''art. 102 TFUE (ad esempio regolando l''accesso delle imprese concorrenti alle infrastrutture essenziali ) come delle altre norme in materia di concorrenza.
L''attività di regolazione viene infatti considerata un quid ex ante rispetto al raggiungimento di condizioni di perfetto equilibrio concorrenziale, mentre l''intervento delle autorità
antitrust è a carattere repressivo/sanzionatorio di violazioni già in atto, e perciò opera ex
post . 14 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 1- Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete Si è detto che la regolazione interviene al fine di porre rimedio ai fallimenti del mercato, ossia alle deformazioni degli equilibri concorrenziali che si vengono a determinare in conseguenza della connaturata incapacità della libera concorrenza di auto conservarsi: la regolazione esiste in quanto esiste un mercato da regolare e determinati standard di efficienza del mercato che devono essere mantenuti. Viene da sé che la costituzione del Mercato Unico europeo nei settori liberalizzati ha impresso una notevole spinta in senso regolatorio che ha imposto agli Stati membri stessi di approntare adeguati strumenti di regolazione31. Ciò è tanto vero che vi è dottrina chi si spinge ad identificare nella concorrenza, e in essa soltanto, il fine della regolazione32. Ciò non può essere tuttavia sufficiente. Se la regolazione si sostanziasse in ciò soltanto si dovrebbe concludere che regolazione e concorrenza (effettiva) si escludono a vicenda, in quanto allorché vi sia equilibrio concorrenziale non si richiede la correzione regolativa e, viceversa, il regolatore dovrebbe intervenire solo in assenza di reali condizioni di concorrenza. In realtà questo è vero fintanto che ci si limita a descrivere una dimensione parziale del fenomeno regolatorio, il quale si presenta, nella pratica, ben più complesso, specialmente se si approccia la materia dal punto di vista del diritto dell''Unione europea. Nel mercato (unico) si sviluppano infatti diverse tipologie di interessi, riconducibili sommariamente, per quanto ci interessa, a due categorie: interessi 31 Per usare le parole di E. BRUTI LIBERATI, La regolazione proconcorrenziale dei servizi pubblici liberalizzati , op. cit., p. 9, ''Per quanto vi sia chi mette in discussione l''effettiva necessarietà o opportunità di tali misure, appare difficile negare che, nella normalità dei casi, la pura e semplice
soppressione dei diritti esclusivi e/o speciali su cui si fondava il regime monopolistico preesistente non
è sufficiente per dare luogo ad un assetto realmente competitivo del mercato' . Sulle conseguenze che il processo di liberalizzazione e privatizzazione dei servizi pubblici ha impresso sul
tradizionale sistema di gestione del servizio di pubblica utilità si rimanda ai lavori di G. CORSO, I servizi pubblici nel diritto comunitario, in Riv. giur. quadr. pubbl. serv., 1/1999, p. 7 ss.; G.
BERTI, I pubblici servizi tra funzione e privatizzazione, in Jus, 1999, p. 867 ss.; D. SORACE, Servizi
pubblici e servizi (economici) di pubblica utilità , in Dir. Pubbl., 1999, p. 371 ss.. Con particolare riferimento alla situazione italiana v. S. CASSESE, La trasformazione dei servizi pubblici in Italia, in
Econ. pubbl ., 5/1996, p. 5 ss. 32 Cfr. S. VALENTINI, Diritto e istituzioni della regolazione, op. cit., p. 9; F. MERUSI, Le leggi del mercato , Bologna, 2002, p. 62-64, in cui l''A., ricorrendo ad una metafora processualcivilistica, individua nella regolazione lo strumento attraverso cui «determinare l''effettività del
contraddittorio di tutte le parti che ''concorrono' su un determinato mercato », ove per ''contraddittorio' si intende ''concorrenza'. Ancora «... la regolazione stabilisce soltanto regole
processuali perché tutti i cittadini possano esercitare ad armi pari la stessa libertà consistente nella
possibilità di concorrere in un mercato ''rilevante' ». 15 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 1- Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete economici e interessi sociali; a loro volta essi si possono suddividere in interessi privati e interessi pubblici (o, meglio, di pubblica rilevanza o di interesse generale)33. Il diritto comunitario e la Comunità economica europea si proponevano, sin dalle origini dell''ordinamento CEE, la creazione di un Mercato Unico europeo improntato alla prevalenza, quasi assoluta, della libera concorrenza rispetto alle altre forme di gestione dell''economia34: la svolta compiuta con il Trattato di Maastricht del 199235, ossia il rafforzamento della politica sociale comunitaria alla luce della quale deve da allora leggersi ogni norma e politica europea ha avuto notevoli ricadute sulla concezione di Mercato Unico, di servizio pubblico e (conseguentemente) sulla funzione regolatoria dei mercati. Ciò è ancora più avvertibile con l''entrata in vigore del Trattato di Lisbona36. 33 Usando le parole di F. GOBBO, Il mercato e la tutela della concorrenza, Bologna, 1997, p. 26, ''La tutela del mercato implica la presa in considerazione di valori ulteriori rispetto a quelli di
tutela degli imprenditori concorrenti; alludendosi ad interessi di terzi, quali l''interesse pubblico,
l''interesse degli imprenditori acquirenti di beni e servizi, gli interessi dei consumatori '. L''interesse di pubblica rilevanza può quindi ben attenere a diritti di soggetti privati che però rivestono una dimensione plurale, ossia diffusa, così come un interesse collettivo strictu sensu quale, ad
esempio, quello della concorrenza nei mercati (cfr. E. CHITI, La disciplina procedurale della
regolazione , in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 2004, p. 699). Tuttavia, è bene precisare come il perseguimento dell''interesse pubblico vada comunque tenuto disgiunto dal paradigma dell''intervento pubblico in economia: questi elementi solo in talune ipotesi coincidono. Non
si deve poi trascurare la circostanza per cui nell''ambito della regolazione economica rilevano persino schemi, regole e principi tipici del diritto privato, sia dal punto di vista soggettivo
che oggettivo-normativo. Ciò si verifica in particolar modo allorché la funzione regolatoria sia svolta da soggetti anch''essi privati (cfr. F. CAFAGGI, La responsabilità dei regolatori privati, in
Mercato conc. reg., 1/2006, p. 9 ss). 34 In tal senso si indirizzavano i precetti contenuti nelle disposizioni in materia di libera circolazione, aiuti di stato, antitrust, nonché gli obiettivi enumerati negli originari artt. 2, 3, 8
Trattato CE. 35 Pubblicato in GUCE n. C 191 del 29.07.1992. In dottrina si rimanda ai lavori di F. CARUSO, Il Trattato sull''Unione Europea, in Europa e Mezzogiorno, n. 24/1992, p. 1; E. MOAVERO MILANESI, Il Trattato di Maastricht e le novità che comporta: spunti di compendio e brevi riflessioni, in
Dir. com. scambi int ., 1992; F. POCAR '' C. SECCHI, Il Trattato di Maastricht sull''Unione europea, Milano, 1992; C. CURTI GIALDINO, Il Trattato di Maastricht sull''Unione Europea, Roma, 1993; D.
O''KEEFFE - P. TWOMEY (a cura di), Legal Issues of the Maastricht Treaty, London, 1994; A. PREDIERI,
Economia sociale di mercato nell''Europa di Maastricht , in Dir. comm. int., n. 3/1995, p. 531 ss.; A. VERRILLI - S. MINIERI, L'' integrazione europea dopo Maastricht: dal Trattato sull'' Unione Europea al
Trattato di Amsterdam , Napoli 1999. 36 Infatti, tra le significative novità possiamo annoverare il riconoscimento del valore vincolante della Carta dei diritti fondamentali di Nizza (cosa che anche grazie alla prossima
adesione dell''Ue alla CEDU rafforza sensibilmente la tutela dei diritti fondamentali, tra i quali sono ormai ricompresi anche i diritti degli utenti e dei consumatori) ed un incremento
nella protezione dei servizi pubblici. Cfr. in tal senso G. TESAURO, Diritto dell''Unione europea, Padova, VI edizione, 2010, p. 17-18. In particolare, la presenza di un protocollo sui sevizi di 16 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 1- Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete Oggi, nella regolazione e attraverso di essa, si mira essenzialmente a trovare l''equilibrio, la giusta contemperazione, tra le summenzionate categorie di interessi37: di volta in volta si dovrà privilegiare l''una piuttosto che l''altra, a seconda dell''obiettivo che l''intervento del regolatore si prefigge. Non solo regolazione pro-concorrenziale, quindi. Gli elementi di tutela dei consumatori o degli utenti sono divenuti negli ultimi anni un punto nevralgico delle politiche sociali degli Stati europei e della stessa Unione europea, e ciò si riflette, ovviamente, anche nella definizione dell''ambito di attività della regolazione. Ma l''innalzamento del livello di tutela di tali valori sociali '' come per altro è anche la tutela dell''ambiente '' che inevitabilmente sono toccati dall''esercizio della libera attività economica, dovrebbe accompagnarsi altresì ad un differente approccio protettivo, allorché la tutela dei valori sociali connessi al mercato economico diviene diretta, ossia si struttura in un nuovo complesso di regole (c.d. ''ri-regolazione') che appronti un sistema di misure e di strumenti per la promozione diretta degli interessi delle parti non economiche coinvolte nei mercati38. interesse economico generale, allegato al Trattato di Lisbona, ribadisce l''importanza dei
SIEG come componente fondamentale dei valori su cui si fonda l''Unione europea. Fermamente critica circa la possibilità che in seguito all''entrata in vigore del nuovo Trattato
si possa realizzare nell''Unione europea un modello di relazione equilibrato tra economia di mercato e valori sociali (rinvenendo, piuttosto, una netta prevalenza della prima), A.
ALGOSTINO, Costituzionalismo e Trattato di Lisbona: l''insostenibile pesantezza del mercato, in Dir.
Pubbl. , 2009, p. 835 ss. e in particolar modo p. 847 ss. 37 Cfr. G. AMATO, Le Autorità indipendenti nella costituzione economica, in AA.VV., Regolazione e garanzia del pluralismo. Le autorità amministrative indipendenti , in Quad. Riv. tr. dir. proc. civ. , Milano, 1997, p. 3 ss., secondo cui la regolazione sarebbe contemperazione di interessi attraverso un''attività che non è né amministrativa (tout court), né giudiziaria, ma è
esecuzione tecnica e indipendente della legge (intesa, genericamente, come dato normativo, prescindendo dal profilo gerarchico-formale). 38 Significative, proprio nella prospettiva del contemperamento dell''interesse economico rispetto al valore della tutela ambientale, sono alcune pronunce della Corte di
giustizia. Nel caso relativo al transito autostradale in Austria (sentenza del 2 ottobre 2003, in causa C-320/03, Commissione c. Austria, in Racc., p. I-11665) la Corte ha ritenuto prevalenti
sul diritto alla protezione dell''ambiente i principi volti alla coesione territoriale e alla libera circolazione. Viceversa, nella sentenza del 17 settembre 2002 (in causa C-513/99, Concordia
Bus Finland Oy Ab, già Stagecoach Finland Oy Ab c. Helsingin kaupunki e HKL-Bussiliikenne , in Racc., p. I-7213) la Corte ha riconosciuto che in una gara d''appalto per la prestazione di
servizi di trasporto pubblico, una municipalità può, nell''individuazione dei criteri adottati per determinare l''offerta economicamente più vantaggiosa, prendere in considerazione
criteri relativi alla tutela dell''ambiente, anche preferendoli a criteri meramente di convenienza economica. 17 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 1- Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete 3. La centralità del diritto dell''Unione europea nell''elaborazione dell''attuale modello di regolazione dei mercati. L''attuale modello di regolazione dei mercati dei servizi infrastrutturali sia figlio del diritto dell''Unione europea: sin dall''articolato del Trattato di Roma del 1957 sono state gettate le basi su cui nei decenni successivi si sarebbe costruita la dottrina della regolazione dei servizi di rete e delle rispettive infrastrutture, evolvendosi fino a raggiungere l''attuale complessità del fenomeno. Infatti, come già ampiamente sottolineato in precedenza, la concezione di regolazione qui adottata è, oltretutto, strettamente connessa ai servizi pubblici a rete e all''evoluzione in senso concorrenziale che l''ordinamento comunitario ha loro imposto; perciò possiamo affermare che quanto aveva trovato le proprie origini nel Trattato costitutivo della CEE si è fortemente sviluppato negli anni parallelamente alla realizzazione del mercato unico dei servizi. La regolazione dei servizi e delle infrastrutture non è disciplinata in quanto tale e in maniera organica dal diritto dell''Unione europea, eppure è indiscutibile come proprio il diritto comunitario positivo abbia determinato la necessità di introdurre nei singoli ordinamenti nazionali un nuovo (rispetto alla tradizione americana) concetto di regolazione, nella sua più completa e vasta concezione economico-sociale che abbiamo tratteggiato in precedenza. Si può descrivere, questo, come un fenomeno di regolamentazione (nel senso di imposizione di norme giuridiche regolative) indiretta, in quanto determinata da norme e principi posti a priori rispetto alla (successiva e da essi imposta) regolazione economica39. Procedendo con ordine, vi sono, anzitutto nel diritto europeo dei Trattati e nella giurisprudenza della Corte di Giustizia, taluni principi che costituiscono il fondamento giustificativo della regolazione. Alcuni di essi sono riconducibili al c.d. 39 In altre parole, se nel diritto dell''Unione europea non si affronta e disciplina la regolazione dei mercati come una materia a sé stante, è pur vero che dal diritto dell''Unione europea, dei Trattati e derivato, dalla giurisprudenza della Corte e del Tribunale, dalla prassi
della Commissione europea, emergono regole e principi che impongono precisi obblighi ed oneri regolativi dei mercati attraverso un completo quadro normativo. 18 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 1- Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete ''diritto europeo dell''economia'40 e vanno intesi come esplicazione del più generale principio del ''buon funzionamento del mercato'41: il principio di uguaglianza tra impresa pubblica e privata (art. 345 TFUE, ex art. 295 TCE) il quale ammette, tra l''altro, un intervento degli Stati membri nei settori economici d''interesse generale mediante proprie imprese42, a condizione che queste non risultino privilegiate rispetto alle concorrenti private che agiscono nel medesimo ambito economico43; il principio del mercato volto alla libera concorrenza (artt. 101-102, 106-107 TFUE, rispettivamente ex artt. 81-82, 86-87 TCE); il principio di libera circolazione (di 40 Per un inquadramento della nozione e per un''analisi delle ricadute che l''applicazione del diritto europeo dell''economia ha avuto sulle norme della Costituzione italiana, nonché in merito ai rapporti tra le due fonti, si rimanda ai lavori di S. CASSESE, La nuova Costituzione
economica , Bari, 2004; G. DI PLINIO, Dir. Pubbl.dell''economia, 1998; G. AMATO, Il mercato nella Costituzione , in Quaderni cost., 1992, p. 7 ss.; G. GUARINO, Pubblico e privato nell''economia. La sovranità tra Costituzione ed istituzioni comunitarie , ivi, p. 21 ss.; P. DAMIANI, Elementi di diritto pubbico dell''economia , Roma, 2009, p. 21 ss.. Con particolare attenzione alle conseguenze del contrasto tra le norme fondamentali del diritto europeo dell''economia e le disposizioni
costituzionali cfr. N. IRTI, L''ordine giuridico del mercato, Bari, 1998, p. 96; ID., Economia di
mercato e interesse pubblico , in Riv. Trim. di Dir. e Proc. Civ., 2000, p. 440, ove si sottolinea il contrasto della nostra Costituzione con i principi europei e si ritiene che «il criterio di
definizione dell''interesse pubblico va ricavato (o va anche ricavato) dai principi comunitari, e dunque
include in sé, prima tra altre, la garanzia di piena e libera concorrenza nel mercato europeo ». Per una lettura dell''art. 41, comma 3, della Costituzione alla luce del Trattato CE cfr. F. MERUSI,
Considerazioni generali sulle amministrazioni indipendenti , in F. BASSI '' F. MERUSI (a cura di), Mercati e amministrazioni indipendenti , Milano, 1993, p. 159 ss.. Sottolinea V. CERULLI IRELLI, Impresa Pubblica, fini sociali, servizi di interesse generale , in Riv. it. dir. pubbl. comun., 2006, p. 759, come le norme della c.d. Costituzione economica, non rientrando tra i principi fondamentali dell''ordinamento, non beneficiano di quella inderogabilità ad opera del diritto
comunitario prevista dalla c.d. ''teoria dei controlimiti' elaborata dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 183 del 1973. 41 Cfr. M. MARESCA, La regolazione nel comparto dei trasporti, in M. MARESCA (a cura di), Lo spazio mediterraneo della mobilità , Udine, 2010, p. 111 ss. Il buon funzionamento del mercato va inteso come fine ultimo da preservare non solo da eventuali comportamenti anticoncorrenziali quali intese, abusi di posizione dominante, aiuti di Stato, ripartizioni dei
mercati e più in generale ogni restrizione della libera concorrenza, ma da ogni possibile ostacolo alla realizzazione dell''obiettivo fondamentale della costituzione di un effettivo
Mercato unico europeo e quindi il libero accesso al mercato, la trasparenza nella selezione dei concorrenti, ecc. 42 Non imponendo, pertanto, alcun processo di privatizzazione delle imprese che in tali settori operano. 43 Cfr. in proposito V. CERULLI IRELLI, Impresa pubblica, fini sociali, servizi di interesse generale , op. cit, p. 780, laddove afferma: «nel settore dei servizi pubblici, imprese pubbliche e imprese private, nel nuovo contesto ordinamentale di fonte europea, sono dunque chiamate a
competere tra loro sul mercato, sottostando le une e le altre ai poteri (e alle normative) di regolazione,
imposte dalla autorità affinché esse realizzino (adempiano) gli obblighi di servizio in favore della
collettività servita. Obblighi a fronte dei quali alle imprese può essere riservata una posizione
privilegiata sul mercato, a fronte delle altre, nei limiti della stretta necessità (di copertura, diciamo 19 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 1- Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete persone, servizi, merci e capitali); l''accesso a servizi di interesse economico generale ad elevato standard di qualità e a condizioni che consentano loro di assolvere i loro compiti (art. 14 TFUE, ex art. 16 TCE); i c.d. ''principi procedurali' del diritto dell''Unione europea in materia amministrativa, in particolare il principio di ''buona amministrazione' che impone neutralità e contraddittorio anche nei procedimenti amministrati dai regolatori dei servizi e delle infrastrutture44. Altri, invece, appartengono al novero dei principi generali dell''ordinamento europeo, e proprio in quanto tali trovano applicazione e rilievo (vedremo meglio in seguito in quale misura) anche nell''ambito oggetto del presente lavoro: il riferimento (non esaustivo) è al principio di non discriminazione in base alla nazionalità (ad esempio nell''accesso ai servizi), di leale collaborazione (che trova applicazione tanto nella collaborazione tra i regolatori istituiti presso i singoli Stati membri come tra essi e le Istituzioni dell''Unione europea), al principio di tutela del legittimo affidamento (ad esempio in caso di atti regolativi che incidano in peius su contratti di servizio già in vigore). Altri ancora, quali il diritto di accesso al mercato e il principio di separazione (unbundling) tra gestore dell''infrastruttura ed erogatore del servizio, vedono la luce nella normativa derivata adottata all''epoca della ''stagione delle liberalizzazioni' avviata dalla allora CEE nei primi anni ''90, salvo poi venire precisati e riaffermati così, degli oneri del servizio); mentre, allo stesso tempo esse sono soggette ai poteri di regolazione
spettanti alle pubbliche autorità ». E'' possibile, quindi, leggere il principio di neutralità come una fonte di legittimazione per l''intervento pubblico in economia, ma anche, al tempo stesso,
come una sorta di clausola limitativa dell''intervento medesimo. Sicuramente l''art. 345 TFUE assurge a parametro fondamentale dell''attività del regolatore, il quale dovrà esercitare la
propria funzione secondo i canoni della neutralità e negli stretti limiti derogatori. Cfr. sul tema della neutralità del diritto dell''Unione europea G. AMORELLI, Le privatizzazioni nella
prospettiva del trattato istitutivo della Comunità Economica Europea , Padova, 1992, passim; E. M. APPIANO, L''influenza del diritto comunitario sui processi di privatizzazione negli Stati membri, in L.
G. RADICATI DI BROZOLO (a cura di), Servizi essenziali e diritto comunitario, Torino, 2001, p. 89 ss.; A. VERHOEVEN, Privatisation and EC Law: is the European Commission ''neutral' with respect to
public versus private ownership of companies' , Londra, 1996; W. DEVROE, Privatizations and Community law: neutrality versus policy , in Comm. mar. law rev., 1997, p. 267 ss.. 44 Il principio della buona amministrazione si applica non solo all''attività amministrativa degli organi dell''Unione europea, ma anche ad ogni amministrazione
nazionale «che agisca in funzione comunitaria». Cfr. E. CHITI, La disciplina procedurale della
regolazione , op. cit., p. 724 ss., in cui l''A. richiama la giurisprudenza della Corte di giustizia nel caso Hautzpollamt Hamburg-Jonas c. Ditta P. Krücken, sentenza del 26 aprile 1988, in causa 316/86, in Racc. 2213. 20 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 1- Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete con forza nelle ulteriori norme di apertura dei mercati così come nelle decisioni della Commissione europea in materia di concorrenza. Questo ulteriore passaggio ha rappresentato il culmine del processo di conversione della politica dei servizi pubblici nel segno della concorrenza e sancito il tramonto del modello concessorio monopolistico dei servizi stessi come regola inattaccabile: conseguenza di un tanto è stata proprio la necessità di individuare meccanismi di regolazione che guidassero la transizione dei pubblici servizi e della rete infrastrutturale da attività in mano alla gestione pubblica esclusiva e sottratte al mercato ad attività aperte al mercato concorrenziale e al libero accesso45. Il cambiamento avvenuto a livello di assetto del mercato dei servizi ha, ovviamente, originato delle ricadute sensibili relativamente alla gestione delle infrastrutture di supporto: l''incremento dei competitors nella fornitura del servizio ha richiesto una maggiore capacità di regolare l''accesso alla stessa nonché un controllo più pregnante sulle tariffe e le modalità di utilizzo della rete; il principio di libera concorrenza e il divieto ex art. 102 TFUE (ex art. 82 TCE) ha imposto la separazione soggettiva tra gestione dell''infrastruttura e fornitura dei servizi, eccetera. Vi sono, infine, principi sanciti in taluni atti di soft law, ossia atti di indirizzo e di programmazione (spesso peculiari della Commissione europea quali Comunicazioni, Libri Verdi e Libri Bianchi) che tracciano le linee generali della 45 Nella sua politica di liberalizzazione dei servizi pubblici, la Commissione ha optato per un approccio settoriale, in quanto ogni settore ha le sue proprie caratteristiche
tecnologiche e di mercato. Tuttavia, ci sono, nella legislazione europea, alcuni importanti elementi comuni a tutti i settori interessati, ad esempio taluni obblighi di servizio pubblico
(sia tra quelli definiti a livello europeo che tra quelli scelti di volta in volta dagli Stati membri). Così, poi, in ciascun settore vi sono disposizioni concernenti il principio di
separazione (c.d. ''unbundling') volto ad impedire che una medesima impresa o imprese verticalmente integrate tra di loro operino contemporaneamente sul mercato del servizio e
della gestione dell''infrastruttura. Inoltre, in tutti i settori si procede ad una ulteriore distinzione tra gestori dei servizi e autorità cui è devoluta la regolazione del settore stesso.
Per la normativa europea di apertura dei mercati dei servizi di rete alla libera concorrenza cfr. la Direttiva 90/388/CEE in materia di telecomunicazioni, pubblicata in GU L 192 del
24.7.1990, p. 10; la Direttiva 96/92/CE abrogata dalla Direttiva 2003/54/CE relativa a norme
comuni per il mercato interno dell''energia elettrica , pubblicata in GU L 176 del 15.7.2003, p. 37; la Direttiva 97/67/CEE, recentemente modificata dalla Direttiva 2008/6/CE, concernente regole
comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e il miglioramento della
qualità del servizio , pubblicata in GU L 52 del 27.2.2008, p. 3; la Direttiva 98/30/CE, abrogata dalla Direttiva 2003/55/CE relativa a norme comuni per il mercato interno del gas naturale, pubblicata in GU L 176 del 15.7.2003, p. 57; la Direttiva 91/440/CEE modificata
successivamente dalla Direttiva 2001/12/CE in materia di trasporto ferroviario, pubblicata in GU L 75 del 15.3.2001, p. 1. 21 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 1- Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete politica europea nei diversi settori e che incidono a loro volta sui principi che ispirano la regolazione dei mercati, dei servizi e delle infrastrutture46: tra questi, nel settore dei trasporti, i maggiormente significativi riguardano la auspicabile ripartizione dei traffici dai modi di trasporto più congestionati ed inquinanti verso quelli più virtuosi, l''equa tariffazione delle infrastrutture che consideri i costi connessi all''utilizzazione delle stesse ed il loro livello di congestionamento, la tutela della sicurezza, la promozione delle infrastrutture strategiche, ecc. Tutti i principi sin qui richiamati, siano essi direttamente applicabili negli ordinamenti nazionali o meno, fungono da parametri fondamentali su cui costruire il modello di regolazione dei mercati europei dei servizi di rete e delle infrastrutture stesse. Il regolatore nazionale che non dovesse improntare la propria attività a tali principi (vincolanti) incorrerebbe sicuramente in una violazione del diritto dell''Unione europea, con tutte le conseguenze del caso in tema di relativa responsabilità. 4. L''evoluzione dei servizi di interesse economico generale nello scenario del diritto e ripercussioni in tema di regolazione dei mercati Quanto ai servizi di rete, essi rientrano, a determinate condizioni, nell''alveo dei servizi di interesse economico generale (SIEG)47: pertanto la regolazione dei 46 Al di là degli atti dedicati a specifici settori dei servizi di rete, è significativo come la necessità di creare nuovi stimoli regolativi e soprattutto di carattere concorrenziale nell''ambito dei servizi pubblici di rete sia stata configurata nel famoso Libro bianco di
Jacques Delors, Crescita, competitività, occupazione - le sfide e le vie da percorrere per entrare nel
XXI secolo , presentato dalla Commissione europea nel dicembre del 1993 (COM(93) 700) come una delle leve su cui fondare lo sviluppo socio-economico della allora Comunità europea. 47 Riferimenti normativi di diritto dell''Unione europea sull''argomento sono rinvenibili oltre che all''art. 106 TFUE (ex art. 86 TCE), anche all''art. 14 TFUE (ex art. 16 TCE) nonché
nell''art. 36 della Carta di Nizza sui diritti fondamentali nell''Unione europea ed in ultimo nella c.d. ''Direttiva servizi' (Direttiva 2006/123/CE, del Parlamento europeo e del
Consiglio, del 12.12.2006 relativa ai servizi nel mercato interno, in GUUE L 376 del 27.12.2006, il cui art. 17 qualifica come SIEG ope legis, tra gli altri, i servizi contemplati dalle direttiva
concernenti regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari, dell''energia elettrica e del gas naturale. Tuttavia, è bene sottolineare come nel considerando
n. 17 della direttiva si accenni alla '' ovvia '' possibilità che servizi di interesse economico generale possano essere individuati anche nell''ambito dei trasporti). Tuttavia, se non una 22 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 1- Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete servizi infrastrutturali è indiscutibilmente costruita (anche) sulle basi normative europee in materia di SIEG48. Quella relativa ai SIEG è certo una disciplina complessa e dotata di una propria autonomia rispetto al resto del diritto dell''Unione europea della concorrenza e dei servizi oltre che una profonda organicità al suo interno49, che impone ai regolatori il rispetto di precisi vincoli normativi oltre che l''adozione di provvedimenti diretti alla tutela di specifiche situazioni giuridiche attraverso veri e propri atti di regolazione. Proprio tale tipologia di servizio porta, infatti, connaturata in sé quei peculiari centri di interesse che la regolazione è naturalmente chiamata a promuovere e tutelare. vera e propria definizione ''legale', quantomeno qualche indicazione circa gli elemento
costitutivi della nozione europea di Servizio di interesse economico generale può essere rinvenuta solo nel Libro verde sui servizi di interesse generale del 21.05.2003, COM (2003)
270 def., e nel successivo Libro Bianco del 2004. In dottrina, per una discussione sulla nozione legale di SIEG, cfr. E. BERGAMINI, La nozione di servizio di interesse generale nel diritto
dell''Unione europea: evoluzione e rapporto con le nozioni nazionali , in Dir. Pol. Un. Eur., n. 2007-2, p. 3 ss.; si sofferma, invece, sull''ambiguità lessicale della dell''art. 86 TCE (ora art. 106 TFUE),
sulla natura convenzionale, elastica e, come tale, insoddisfacente, della nozione di SIEG, D. SORACE, Servizi pubblici e servizi (economici) di pubblica utilità, op. cit., p. 372 ss.; L. RADICATI DI
BROZOLO, La nuova disposizione sui servizi di interesse economico generale, in Dir. Un. Eur., 2-3/98, p. 527 ss.. 48 In particolare: sottoposizione di regola dei SIEG alle norme in materia di concorrenza; la missione sociale dei SIEG e le deroghe limitate al regime di libero mercato; il diritto di
accesso ai SIEG; la garanzia degli standard di servizio; separazione tra ''servizi di mercato' e ''servizi riservati'. 49 Autorevole dottrina parla al riguardo di un vero e proprio ''ordinamento europeo dei servizi di interesse generale' «che si estende dalla cornice legale dei mercati al concreto
funzionamento dei meccanismi regolativi. » (cfr. G. NAPOLITANO, Regole e mercato nei servizi pubblici, Bologna, 2005, p. 33 ss., qui p. 35). Viceversa, sembra optare per un approccio settoriale (e
non unitario) del concetto, nonché legato in modo imprescindibile ai principi delle diverse tradizioni nazionali V. DE FALCO, Il servizio pubblico, Padova, 2003: l''Autore, in questo caso,
evidenzia come, alla luce del disinteresse mostrato dal Trattato di Roma del 1957 e dalle sue successive modifiche circa il tema dei servizi pubblici, che mai ci si è premurati di affrontare
nello specifico, qualsiasi studio teorico al riguardo dovrà muovere, da un lato, dalla analisi delle normative che regolano i singoli differenti settori e della giurisprudenza comunitaria,
dall''altro lato dalle norme nazionali, reinterpretate a livello comunitario per poi costituire da ciò il modello essenziale dei servizi pubblici europei. 23 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 1- Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete Anche le imprese che sono incaricate50 della gestione dei servizi pubblici di interesse generale devono sottostare alle norme europee in materia di concorrenza, con la possibilità, si noti bene, di beneficiare della deroga prevista all''art. 106 TFUE (ex art. 86 TCE), secondo par. per specifiche esigenze di interesse generale51: tuttavia per decenni la regola nei diversi Stati membri è stata la gestione monopolistica in concessione dei servizi pubblici, con l''impossibilità per operatori, non solo di altri Stati membri ma persino nazionali, di accedere al relativo mercato52. Il dominio di fatto della gestione pubblica esclusiva nel settore dei servizi di interesse economico generale cozza tuttavia con le intenzioni degli Stati fondatori della CEE. La disposizione di cui al secondo par. dell''art. 86 è espressione, sin dall''inizio, non tanto di una indifferenza verso la gestione privata o pubblica dei servizi, quanto di una preferenza imposta affinché la gestione avvenga 50 Un''impresa è ''incaricata' della gestione di un SIEG quando è investita del compito della gestione stessa da un preciso atto di affidamento dei pubblici poteri (v. la sentenza
della Corte di Giustizia del 14 luglio 1981, causa 172/80, Züchner, in Racc., p. 2021). Vi è però alcuna dottrina che nell''espressione ''incaricata' vede la necessità che l''esercizio dell''incarico
stesso rivesta anche il carattere della regolarità (il riferimento è a I. VAN BAEL - J.F. BELLIS, Il
diritto della concorrenza nella Comunità europea , Torino, 1995, p. 916 ss). 51 «Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme del presente trattato, e in particolare alle
regole di concorrenza, nei limiti in cui l''applicazione di tali norme non osti all''adempimento, in linea
di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere
compromesso in misura contraria agli interessi della Comunità ». Poiché questa disposizione contiene un regime derogatorio rispetto alla disciplina normalmente applicabile in base al Trattato, la Corte di giustizia ha affermato che la definizione di impresa incaricata di gestire
un SIEG vada interpretata in maniera restrittiva, ossia «solo qualora il comportamento in corso
di valutazione, nella sua specifica manifestazione ed in rapporto alla concreta fattispecie di volta in
volta esaminata, risulti l''unico e comprovato mezzo per conseguire le finalità istituzionali dell''ente » (v. la sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee del 30 aprile 1974, causa 155/73, Sacchi, in Racc., p. 112; sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee del
21 marzo 1974, causa 127/73, Belgische Radio En Televisive c. SV Sabam e NV Fonior, Racc. p. 313). Sull''art. 86 (ex 90) del Trattato cfr. G. CORSO, I servizi pubblici nel diritto comunitario, op. cit., p. 7 ss.; D. SORACE, Servizi pubblici e servizi (economici) di pubblica utilità, op. cit., p. 7 ss.; G.
TESAURO, Intervento pubblico nell''economia e art. 90, n. 2, del Trattato CE, in Dir. Un. Eur., 1996, p. 719 ss.; P. FATTORI, Monopoli pubblici e articolo 90 del Trattato Ce nella giurisprudenza
comunitaria , in Mercato, concorrenza e regole, 1999, p. 127 ss. 52 I grandi settori dei servizi pubblici di rete vennero quindi ribattezzati ''settori esclusi', proprio a voler sottolineare la loro impermeabilità ai principi del mercato
intracomunitario e alla libera concorrenza. La dottrina francese, sottolineando la particolare importanza e peculiarità del servizio pubblico nell''ambito dello Stato sociale, ha
significativamente attribuito a tali servizi l''appellativo di ''secteurs sensible' (cfr., ad esempio, G. VEDEL - P. DELVOLV', Droit administratif, Paris, 1990, vol. II, p. 447. 24 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 1- Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete auspicabilmente in un ambito concorrenziale ove trovino spazio le imprese private, da sole o in concorrenza con l''impresa pubblica53. Lo scenario europeo dei servizi pubblici (intesi nella loro veste di SIEG) muta radicalmente con l''apertura al mercato e alla concorrenza54. In un mercato liberalizzato, questi servizi, che pur si caratterizzano per la loro pubblica utilità, si affiancano sia ai servizi gravati da obblighi di servizio pubblico o universale (contraddistinti dall''obbligo di rispettare determinati requisiti di carattere sociale e quindi sottratte al libero mercato) che ai servizi forniti da operatori che, non essendo legati ad alcun obbligo di servizio pubblico, attuano politiche prettamente imprenditoriali e come tali indirizzate essenzialmente alla massimizzazione del profitto dell''impresa. Una problematica regolatoria strettamente connessa con tale profilo riguarda la chiara e definita separazione tra le due tipologie di servizio. Essa si rende 53 Cfr. G. NAPOLITANO, Towards a European legal order for services of general economic interest, in Eur. Pub. Law, 2005, p. 572, laddove afferma: «The European model therefore introduces a profound break with the tradition of many European countries. Services no longer constitute an
element of State legitimacy. Nor may they yet freely be used for purpose of social and economic policy
other than those related to their own spread. On the other hand, offering services is now a private
activity subject to common market and antitrust law rather than to the rules governing the actions of
public authorities ». 54 Che si trattasse di una vera e propria rivoluzione, sebbene implementata piuttosto gradualmente nei diversi settori, era ben chiaro a tutti gli Stati membri, i quali si sono sempre dimostrati poco sensibili '' se non addirittura scettici o, peggio, contrari '' alla
conversione del servizio pubblico alla logica concorrenziale. Questo discorso vale soprattutto per quegli Stati, come Francia ed Italia, in cui il carattere sociale del servizio
pubblico è sempre stato considerato centrale ed imprescindibile. Tale atteggiamento si è ripercosso, visto il peso politico dei protagonisti, anche in ambito comunitario, con la
conseguenza che si è sempre data scarsa attenzione alla tematica del servizio pubblico, non solo (e non tanto) a causa delle poche norme del Trattato Istitutivo dedicate all''argomento,
ma soprattutto proprio per la volontà degli Stati di non dover rielaborare la normativa interna e conservare i monopoli esistenti (e ciò in aperta violazione delle norme del
Trattato!). Al riguardo vedasi B. MAMELI, Servizio Pubblico e Concessione. L''influenza del mercato
unico sui regimi protezionistici e regolamentati , Milano, 1998, p. 4 ss.. Tratteggia molto efficacemente la transizione del sistema italiano dal vecchio regime fondato su gestione pubblica e diritti esclusivi al nuovo modello G. NAPOLITANO, Regole e mercato nei servizi
pubblici , op. cit., p. 17 ss., ove osserva come «[t]utte le discipline del settore [...] sono radicalmente riformate. I regime di riserva consentiti dall''art. 43 Cost. sono in larga parte superati: è il diritto
dell''Unione europea a stabilire in quali casi è eccezionalmente ammesso il conferimento di diritti
speciali ed esclusivi. [...] Il lessico tradizionale è ulteriormente modificato: [...] compaiono formule
ignote, come quelle del servizio universale e dell''autorizzazione generale, direttamente trapiantate
dall''ordinamento europeo ». Sull''impatto del regime comunitario dei servizi pubblici sulle principali normative di settore italiane si segnala anche il lavoro di N. RANGONE, I servizi
pubblici , op. cit. 25 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 1- Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete necessaria al fine di eliminare eventuali distorsioni concorrenziali che possono originare dalla c.d. ''cross subsidisation': questa espressione individua il fenomeno di promiscuità contabile e finanziaria tra le compensazioni economiche che le imprese incaricate di un SIEG ricevono dallo Stato per l''erogazione del servizio pubblico non remunerativo e i ricavi viceversa realizzati grazie ai servizi di mercato. Le imprese che erogano un SIEG potrebbero essere portate a coprire eventuali perdite nel settore concorrenziale con le compensazioni pubbliche, avvantaggiandosi in maniera sleale rispetto ai competitors che invece operano solo sui mercati contendibili 55. Da un lato, si viene a creare, dunque, una bipartizione tra servizi riservati e servizi erogati in regime di concorrenza: una distinzione che però tende a sfumare a livello di regolazione, proprio a causa del diritto dell''Unione europea che non solo «mira, per quanto possibile, ad applicare anche ai primi alcune regole proprie dei secondi»56, ma al contempo consente di imporre obblighi di servizio pubblico anche a più imprese contemporaneamente operanti in un mercato contendibile57. Dall''altro lato, 55 Fondamentale in tal senso la pronuncia della Corte di giustizia nel caso Altmark (sentenza del 24 luglio 2003, causa C-280/00, Altmark Trans GmbH e Regierungspräsidium
Magdeburg contro Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH , in Racc., 2003, p. I-7747) e le linee guida formulate dalla Commissione europea nella decisione 2005/842/CE (decisione del 28.11.2005, riguardante l''applicazione dell''articolo 86, paragrafo 2, del trattato CE agli aiuti di Stato
sotto forma di compensazione degli obblighi di servizio pubblico, concessi a determinate imprese
incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale , pubblicata in GUUE L 312/2005, p. 67), che hanno posto le condizioni alle quali può essere legittimamente erogata
la compensazione degli oneri di servizio pubblico e contestualmente imposto una rigida separazione contabile alle imprese che operano contemporaneamente in regime di esclusiva
e di libera concorrenza su segmenti attigui di mercato. 56 Cfr. L. DE LUCIA, La regolazione amministrativa dei servizi di pubblica utilità, op. cit., p. 5. Appare evidente, quindi, che il diritto dell''Unione europea e i suoi principi influenzino l''intera azione amministrativa degli Stati Membri, sia a livello di scelte pratiche sia, a monte,
a livello di principi organizzativi e regolativi (si pensi, ad esempio, al principio di proporzionalità), soprattutto quando l''azione della Pubblica Amministrazione può
comportare dei profili di contrasto con il diritto europeo della concorrenza o, comunque, con le dinamiche concorrenziali interne al Mercato Unico europeo. 57 Afferma il Tribunale di primo grado nella sentenza del 12 febbraio 2008, in causa T- 289/03, British United Provident Association Ltd (BUPA), BUPA Insurance Ltd e BUPA Ireland
Ltd c. Commissione delle Comunità europee , in Racc., p. II-81, punto 179, che «il riconoscimento di una missione SIEG non presuppone necessariamente che all''operatore preposto a tale missione venga
concesso un diritto esclusivo o speciale per assolverla. Dalla lettura combinata dei nn. 1 e 2 dell''art.
86 CE risulta che si deve distinguere, da un lato, tra un diritto speciale o esclusivo conferito ad un
operatore e, dall''altro, la missione SIEG che, se del caso, è ricollegata a tale diritto [']. La concessione
di un diritto speciale o esclusivo ad un operatore costituisce solo lo strumento, eventualmente
giustificato, che consente a tale operatore di svolgere una missione SIEG ». 26 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 1- Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete all''interno del singolo servizio di interesse generale, aperto al mercato ed erogabile indifferentemente da imprese pubbliche o private in concorrenza, si enuclea il concetto di ''servizio universale'58, inteso come quella specifica parte di SIEG sottoposta sì all''obbligo di servizio pubblico (in quanto antiremunerativa e che nessuna impresa, la quale operi secondo strette logiche di profitto e mercato, erogherebbe se non essendovi obbligata dai pubblici poteri), ma ulteriormente contrassegnata dal carattere universale per quanto riguarda i destinatari cui si rivolge59. Alla luce di queste ultime osservazioni sarebbe errato considerare i SIEG alla stregua di mera ipotesi derogatoria all''applicazione delle norme europee in materia 58 Sulla nozione di servizio universale vedi inoltre G. NAPOLITANO, Il servizio universale e i diritti dei cittadini utenti , in Mercato conc. reg., 2000, p. 429 ss.; N. RANGONE, voce I servizi universali , in Enciclopedia Giuridica Treccani, Roma, 1999; V. GASPARINI CASARI, Il servizio universale , in Dir. econ., 2000, n. 2, p. 263 ss. Sebbene la nozione di ''servizio universale' tragga la propria origine legislativa in ambito comunitario relativamente ai soli servizi delle
poste e delle telecomunicazioni, vi è in dottrina chi ritiene che nulla impedisca che il servizio universale possa estendersi anche agli altri servizi a rete ove il monopolio abbia ceduto il
passo alla concorrenza. Cfr. in tal senso G. F. CARTEI, Il servizio universale, Milano, 2002, p. 326, secondo cui sotto tale profilo «non paiono sussistere limiti teorici particolari all''applicazione del
regime del servizio universale a tutti i servizi di pubblica utilità ». Con particolare riferimento al servizio universale calato nell''ambito dei servizi di trasporto cfr. M. SEBASTIANI, Le
infrastrutture di trasporto: programmazione, concorrenza, interesse pubblico , in P. MANACORDA (a cura di), I nodi delle reti, 2009, Firenze, p. 47 ss.. In materia di trasporto ferroviario si
richiamano i Considerando n. 4 e 5 del Regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23.10.2007, relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su
strada e per ferrovia e che abroga i regolamenti del Consiglio (CEE) n. 1191/69 e (CEE) n. 1107/70 , in GUUE n. L 315 del 3 dicembre 2007, p. 1, ove il legislatore europeo pone in evidenza la
necessità di «garantire servizi di trasporto passeggeri sicuri, efficaci e di qualità grazie a una
concorrenza regolamentata, che assicuri anche la trasparenza e l''efficienza dei servizi di trasporto
pubblico di passeggeri, tenendo conto, in particolare, dei fattori sociali, ambientali e di sviluppo
regionale »: per garantire tali obiettivi «[o]ccorre che le autorità competenti degli Stati membri abbiano la possibilità di intervenire per garantire la prestazione di tali servizi » ricorrendo anche a strumenti quali l''attribuzione agli operatori del servizio pubblico di diritti di esclusiva e la
concessione di compensazioni finanziarie. 59 Sebbene in dottrina sussistano tuttora posizioni contrastanti, dalla giurisprudenza dell''Unione europea si evince come i concetti di ''servizio universale' e di ''servizio di interesse economico generale' non coincidano: afferma il Tribunale di primo grado nella
citata sentenza nel caso BUPA (punto 186) che «dal diritto comunitario non discende che, per
essere qualificato come SIEG, il servizio di cui trattasi deve costituire un servizio universale in senso
stretto, come il regime pubblico di sicurezza sociale. Infatti, la nozione di servizio universale, ai sensi
del diritto comunitario, non implica che il servizio di cui trattasi debba rispondere ad un''esigenza
comune all''insieme della popolazione o essere fornito a un territorio nella sua totalità[. B]enché tali
caratteristiche corrispondano al tipo di SIEG classico e più diffuso negli Stati membri, ciò non esclude
l''esistenza di altri tipi di SIEG pure essi leciti che gli Stati membri possono validamente decidere di
creare nell''esercizio del loro potere discrezionale ». 27 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 1- Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete di concorrenza. I SIEG, proprio per la loro intrinseca funzione, hanno oramai assunto nell''ordinamento dell''Unione un rango di valore (se non di diritto vero e proprio60) fondamentale: uno strumento di coesione sociale e territoriale oltre che economica. Ciò è stato espressamente affermato nel diritto comunitario positivo a partire dalla introduzione nel Trattato CE, ad opera del Trattato di Amsterdam, dell''articolo 7 D, poi rinumerato art. 16 ed attualmente articolo 14 TFUE61. L''allora art. 16 del Trattato CE è il risultato di una mediazione di esigenze ed interessi; tuttavia, esso non ha comportato alcuno stravolgimento dell''impostazione precedentemente consolidatasi e ciononostante non è affatto irrilevante la portata innovativa della norma in questione. La prima parte della disposizione in esame è sicuramente la parte più innovativa ed è anche quella più discussa in dottrina: per la prima volta (e in maniera esplicita) in una norma di diritto comunitario positivo i servizi di interesse economico generale vengono fatti rientrare tra i valori comuni dell''Unione e vengono a tutti gli effetti insigniti di un ruolo (vedremo, molto importante) nella 60 Delle conseguenze in termini di regolazione dei trasporti si tratterà in seguito (cap. 3, par. 3.4). Tra coloro che sostengono l''insufficienza dell''attuale base giuridica affinché si possa parlare di un vero e proprio diritto fondamentale all''accesso ai SIEG si veda M. ROSS,
Art. 16 EC and Services of General Interest: from derogation to obligation , in Eur. Law Rew., 2000, p. 22. A sostegno della tesi opposta cfr. M. MARESCA, L''accesso ai servizi di interesse generale, de-
regolazione e ri-regolazione del mercato e ruolo degli Users'' Rights , in Dir. Un. Eur., 2005; E. SZYSZCZAK, State Intervention in the Market, in T. TRIDIMAS - P. NEBBIA (a cura di), European Union
law for the twenty-first century: rethinking the new legal order , Oxford, 2004; T. PROSSER, Competition Law and Public Services: From Single Market to Citizenship Rights' , in European Public Law , 11 (2005), p. 543. Applicato alla sfera dei servizi pubblici di trasporto, intesi come strumento di esercizio della libera circolazione delle persone, il diritto di accesso ai SIEG
costituirebbe la base giuridica su cui costruire un vero e proprio diritto alla mobilità. L''affermazione di un tale diritto comporta che la politica comunitaria dei trasporti non possa
(e non debba) più «essere considerata solo in termini di accesso al relativo mercato nel contesto della
libera prestazione dei servizi [e della libera circolazione delle persone]. La libertà di trasporto e di
movimento [è dunque] coessenziale all''attuazione dell''intero ordinamento, ma anche alla definizione
di condizioni di uguaglianza fra i soggetti localizzati in aree diverse » nel rispetto di quel fine ultimo di coesione sociale e territoriale richiamato nell''articolo 16 del Trattato (cfr. R. BUTTIGLIONE, Da Dedalo a Prometeo: l''Europa alla ricerca dei suoi valori nella nuova costituzione
comunitaria. Dal diritto comunitario dei trasporti al diritto alla mobilità per una crescita equilibrata , in M. MARESCA, Valori e principi nella Costituzione europea, Bologna, 2004, p. 21) 61 Osserva ancora G. NAPOLITANO, Servizi pubblici e rapporti d''utenza, Padova, 2001, p. 237, come i SIEG, a seguito della riforma compiuta col Trattato di Amsterdam, debbano essere
intesi come «oggetto di intervento attivo dei pubblici poteri è ['] e non più soltanto quale eccezione
alla disciplina della concorrenza ». 28 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 1- Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete promozione della coesione sociale e territoriale62. Il contesto in cui si vanno ad inserire i servizi di interesse economico generale, dunque, va ben oltre le sole logiche della concorrenza intraeuropea: piuttosto si indirizzano in una dimensione più globale che impone ai soggetti competenti (in base al riparto di competenze tra Stati Membri e Unione europea) di tener conto di principi quali la parità di trattamento, la qualità e la continuità di tali servizi63. In definitiva, si può affermare che la disposizione dell''articolo 14 del Trattato FUE «si concretizza in una disposizione di principio che mette in relazione la dimensione sociale comunitaria [...] con le regole della concorrenza e del mercato »64. Queste ultime, dal canto loro, non hanno valore assoluto, ma si inchinano davanti all''obiettivo del raggiungimento della coesione sociale e del rispetto dei valori fondamentali dell''Unione europea (tra i quali si annoverano la parità di trattamento, lo sviluppo armonioso, equilibrato e sostenibile dell''economia, l''incremento del livello occupazionale, la tutela dell''ambiente, della salute e, non ultima, dei consumatori) che si vanno ad aggiungere alla possibilità di derogare alla disciplina sugli aiuti pubblici alle imprese quando ciò si riveli necessario per il perseguimento della specifica missione affidata al fornitore di un servizio di interesse economico generale. L''Unione riconosce, in definitiva, nei SIEG un possibile strumento per 62 Lo stesso dicasi in relazione alle infrastrutture su cui si sviluppano i servizi di interesse economico generale. La Commissione europea, nelle sue Conclusioni della Quinta
relazione sulla coesione economica, sociale e territoriale: il futuro della politica di coesione , COM(2010) 642/3, p. 8, ha ribadito come «La coesione territoriale impone anche di affrontare le
questioni relative ai collegamenti tra zone urbane e rurali in termini di accesso a servizi e
infrastrutture efficienti e di qualità, come pure i problemi riscontrati nelle regioni ad alta
concentrazione di comunità socialmente emarginate .» 63 Vedasi la 13a dichiarazione adottata dalla Conferenza dei rappresentanti degli Stati Membri in relazione all''ex articolo 7 D. 64 A. LUCARELLI, Art. 36. Accesso ai servizi di interesse economico generale, in R. BIFULCO '' M. CARTABIA '' A. CELOTTO (a cura di), L''Europa dei diritti '' Commento alla Carta dei diritti
fondamentali dell''Unione Europea , Bologna, 2001, p. 252. Il concetto ivi espresso è ormai un assunto indiscusso nell''ordinamento dell''Unione europea ed è stato in ultimo ribadito nella Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato
economico e sociale europeo e al Comitato delle Regioni, Riforma delle norme UE in materia di
aiuti di Stato relativamente ai servizi di interesse economico generale , Bruxelles, 23.3.2011, COM(2011) 146 def., ove si afferma che «I servizi pubblici (generalmente definiti nei trattati come
servizi di interesse economico generale o SIEG) svolgono un ruolo essenziale per i valori comuni
dell''Unione europea: non solo promuovono la coesione sociale e territoriale e favoriscono il benessere
delle persone in tutta l''UE, ma apportano anche un importante contributo al suo sviluppo
economico ». 29 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 1- Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete promuovere pubbliche azioni positive finalizzate alla eliminazione di inaccettabili condizioni di svantaggio sociale.65 Dunque, l''articolo 14 si affianca all''articolo 106, par. 2, e ne aumenta la portata derogatoria, non per questo svilendo l''obiettivo altrettanto fondamentale di aprire i mercati a livelli ideali di concorrenza. I servizi di interesse economico generale devono, quindi, essere inseriti in primo luogo in un ambito di mercato concorrenziale (puro o regolato). Vediamo quindi nello specifico come cambia lo scenario dei servizi infrastrutturali di interesse generale con l''apertura dei mercati, e come si riorganizza di conseguenza la funzione regolatoria del settore allorché si rende necessario un intervento di correzione e risoluzione dei fallimenti del mercato. Della necessità di definire misure di separazione tra servizi di mercato e servizi riservati si è già detto. Affiorano inoltre nuove problematiche per i regolatori relative alla capacità delle reti di supportare l''attività dei concorrenti, al possibile abuso della posizione dominante da parte dell''ex monopolista, alla maggiore e più incisiva tutela degli utenti che si rende necessaria. Più in particolare assistiamo ad un incremento dei soggetti concorrenti che necessitano di accedere ad infrastrutture che dal canto loro presentano caratteri di non duplicabilità e elevata organizzazione nella gestione della capacità di traffico: il regolatore si dovrà quindi impegnare nel gestire al meglio la ripartizione dell''utilizzo dell''infrastruttura da parte dei competitors , in particolare vigilando sul servizio svolto dal gestore dell''infrastruttura e dettando le regole che costui dovrà seguire affinché non si verifichino discriminazioni o dinieghi di accesso illegittimi. Ulteriore profilo. L''apertura dei mercati mette in crisi i blocchi monopolistici consolidatisi negli anni delle concessioni e dei diritti esclusivi, improntati al principio tradizionale per cui il gestore del servizio era anche il proprietario della rete o comunque possedeva la totalità del mercato. Ora, invece, gli ex monopolisti devono confrontarsi con il divieto previsto all''art. 102 Trattato FUE (ex art. 82 Trattato CE) e modulare di conseguenza i comportamenti sul mercato onde non 65 S. RODOT', La Carta come atto politico e documento giuridico, in A. MANZELLA - P. MELOGRANI '' E. PACIOTTI '' S. RODOT' (a cura di), Riscrivere i diritti in Europa, Bologna, 2001, p. 84. 30 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 1- Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete incorrere in sanzioni da parte della Commissione europea o delle Autorità antitrust nazionali per comportamenti sul mercato abusivi della loro posizione dominante. Si impone, poi, l''individuazione del concetto di ''servizio universale' come condizione cui subordinare la possibilità di beneficiare della deroga all''art. 106, secondo comma, TFUE (ex art. 86, secondo comma, TCE). In forza al principio di sussidiarietà66, saranno le autorità nazionali competenti, attraverso un vero e proprio atto di regolazione67, a stabilire quali delle prestazioni ricomprese in un dato 66 Qui da non intendersi alla stregua del criterio di esercizio delle competenze concorrenti tra Stati membri ed Unione europea, bensì nella tradizionale accezione del concetto di sussidiarietà, in forza del quale talune decisioni (in questo caso di carattere
legislativo, o comunque normativo) devono essere assunte, in presenza di una struttura decisionale multilivello, al livello più adatto al perseguimento della finalità precipua
dell''atto stesso. Nel caso dell''individuazione del servizio universale nel caso concreto, il principio di sussidiarietà così inteso viene richiamato dal già citato Libro verde sui SIG del
2003, cit., punto 77 e dal successivo Libro bianco sui SIG del 2004, par. 3.1. Tale principio è stato in ultimo ribadito nel Protocollo sui servizi di interesse generale, allegato al Trattato di
Lisbona, ove all''art. 1 si riafferma «il ruolo essenziale e l''ampio potere discrezionale delle autorità
nazionali, regionali e locali di fornire, commissionare e organizzare servizi di interesse economico
generale il più vicini possibile alle esigenze degli utenti» che tenga in debita considerazione «le differenze delle esigenze e preferenze degli utenti che possono discendere da situazioni geografiche,
sociali e culturali diverse» . Autorevole dottrina, tuttavia, dubita che nel settore dei SIEG si possa davvero parlare, a ragion veduta, di vera e propria sussidiarietà, quanto piuttosto
sarebbe opportuno inquadrare il tutto nell''alveo del principio di leale collaborazione, e ciò alla luce di due circostanze: anzitutto, la sussistenza di un potere in capo alla Commissione
europea di sindacare la compatibilità tra il diritto dell''Unione europea e le deroghe ex art. 106, comma 2, TFUE, operate dai singoli Stati membri; in secondo luogo, la possibilità da
parte delle istituzioni europee di intervenire nelle materie di loro competenza e strettamente collegate alla materia dei SIEG così limitando la potestà degli Stati membri in questa materia.
Conseguenza di un tanto sarebbe che il settore dei SIEG sia, in fin dei conti, plasmato quasi completamente a livello europeo, residuando in capo alle istituzioni nazionali i meri aspetti
organizzativi e di formazione di dettaglio (cfr. G.F. CARTEI, I servizi di interesse economico
generale tra riflusso dogmatico e regole di mercato, in Riv. it. dir. pubbl. comun., 2005, p. 1226-7). 67 L''intervento regolativo, nel caso di specie, risiede nel fatto per cui qualora sia una impresa privata ad essere incaricata della gestione del servizio di interesse economico
generale, lo Stato si limita ad un intervento indiretto sul mercato, o, meglio, si limita a porsi a monte del servizio, individuando lo spazio riservato al servizio universale e
controllandone lo svolgimento (cfr. ancora G.F. CARTEI, I servizi di interesse economico generale,
op. cit.). Solo incidenter ci sembra opportuno sottolineare come la possibilità che sia una impresa privata il soggetto cui viene devoluta la gestione di un servizio di interesse economico generale e più ancora l''erogazione del servizio universale, confermi una volta di
più il superamento della teoria soggettiva del servizio pubblico in favore della teoria oggettiva. Secondo la prima, una determinata prestazione sarebbe riconducibile al servizio
pubblico a seconda della sua imputabilità ad un soggetto pubblico; per i sostenitori della teoria oggettiva, invece, è l''attività che sta alla base del servizio ad assumere un''autonoma
rilevanza giuridica, in modo del tutto indipendente dall''assunzione del servizio da parte di un soggetto pubblico (cfr. in dottrina G. CAIA, La disciplina dei servizi pubblici, in L. MAZZAROLLI 31 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 1- Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete servizio di interesse generale, far ricadere nell''alveo del servizio universale68, sottraendole così alle regole del libero mercato69. Se è vero, come sostiene Cerulli Irelli70, che il servizio universale è concetto omologo europeo del nostro concetto di ''fini sociali' di cui all''art. 41 Cost. allora si ha una volta di più la conferma che la regolazione non può e non deve essere finalisticamente improntata in maniera esclusiva alla promozione della concorrenza, ma non può prescindere dall''istanza sociale dell''oggetto regolato. Similmente, le autorità nazionali competenti potranno optare per l''esclusione di un determinato servizio di interesse economico generale dalla sfera del mercato libero puro non tanto per porre rimedio ad un fallimento del mercato quanto nell''ottica di precise scelte di opportunità finalistica per determinati obiettivi di politica sociale ed economica. Scelte ed obiettivi liberamente individuabili dagli Stati membri in forza del principio di sussidiarietà e perseguibili anche attraverso lo strumento del servizio universale e degli obblighi di servizio pubblico purché l''esclusione dal mercato si riveli, ex post, essere stata una misura adottata nel rispetto dei principi di proporzionalità e necessità71. Infine, la protezione degli utenti dei servizi di rete acquista una dimensione più profondamente radicata nella nuova Unione europea post-Maastricht e Amsterdam, un''Unione nella quale, abbiamo visto, l''aspetto sociale si equilibra col profilo economico e in cui il ruolo del cittadino/utente è centrale nel sistema dei servizi di interesse economico generale. '' G. PERICU '' A. ROMANO '' F.A. ROVERSI MONACO '' F.G. SCOCA (a cura di), Diritto Amministrativo,
Bologna, 1998; L.R. PERFETTI, Contributo per una teoria sui pubblici servizi, Padova, 2001). 68 V. A. ARENA, La nozione di servizio pubblico nel diritto dell''integrazione economica, Napoli, 2011, p. 189. 69 I parametri in forza dei quali selezionare l''impresa incaricata di coprire il servizio universale sono già stati parzialmente indicati a livello europeo dalla Corte di giustizia nel citato caso Altmark, punto 93, ove si afferma che la scelta deve anzitutto essere effettuata
«nell''ambito di una procedura di appalto pubblico che consenta di selezionare il candidato in grado di
fornire tali servizi al costo minore per la società » 70 V. CERULLI IRELLI, Impresa Pubblica, fini sociali, servizi di interesse generale, op. cit., p. 780. 71 Esprimono una sostanziale riserva circa la compatibilità con il diritto dell''Unione europea, proprio sotto il profilo della proporzionalità, di una misura interna che sottragga al mercato un intero settore di servizi, L. BERTONAZZI '' R. VILLATA, Servizi di interesse economico
generale , in M.P. CHITI '' G. GRECO (a cura di), Trattato di diritto amministrativo europeo, II ed., Tomo IV, Milano, 2007, p. 1803. 32 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 1- Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete Appare, pertanto, evidente l''importanza del ruolo del regolatore proprio nel settore dei servizi di interesse economico generale, sia sotto il profilo della regolazione sociale che di quella economica. Troppi sono i profili critici esposti ai fallimenti del mercato concorrenziale o che, comunque, necessitano di specifici interventi per garantire il fine sociale e la tutela degli interessi privati meritevoli e dell''interesse pubblico connaturato alla tipologia di attività regolata72. Il sistema comunitario dei SIEG, e in particolar modo dei servizi di rete, che si viene a delineare dalla metà degli anni ''90 in poi, si peculiarizza, quindi, per alcuni caratteri portanti: a) gli apparati pubblici degli Stati Membri non gestiscono in prima persona i SIEG, salvo la necessità di dover colmare eventuali lacune del mercato libero, ma si limitano a regolamentarli a monte e a controllarne (in taluni casi) la gestione a valle; b) uno dei principi cardine del sistema dei SIEG è, dunque, quello della separazione tra regolatore del mercato e operatore nel mercato (regolato); c) nel nome del principio di trasparenza dei rapporti economici tra imprese operanti in mercati contigui e nel rispetto dell''articolo 102 Trattato FUE (ex art. 82 del Trattato CE) che vieta gli abusi di posizione dominante in un mercato contendibile, si imposta un sistema di regolazione ex ante e di tutela antitrust ex post che dà concreta attuazione, tra l''altro, al diritto di accesso al mercato e all''infrastruttura, alla equa determinazione delle tariffe di accesso e utilizzo, al principio di separazione tra gestione (pubblica o privata) ed utilizzo dell''infrastruttura; 72 Sia il Libro verde del 2003 che il Libro bianco del 2004 relativi ai SIG hanno, infatti, fortemente auspicato, senza però vincolare gli Stati membri, il ricorso allo strumento
dell''Autorità nazionale di regolazione nei servizi pubblici al fine di disciplinare e controllare il rispetto di principi quali la buona qualità del servizio, elevati livelli di protezione e di
sicurezza fisica dei servizi, la trasparenza (ad esempio, sulle tariffe, sui contratti, sulla scelta e il finanziamento dei fornitori), la scelta del servizio, la scelta del fornitore, l''effettiva
concorrenza fra i fornitori, la disponibilità di meccanismi di ricorso, la rappresentanza e la partecipazione attiva di consumatori ed utenti alla definizione e alla valutazione dei servizi,
ecc. Una volta di più viene quindi ribadito l''orientamento comunitario della separazione tra
governance dei mercati e poteri istituzionali '' esecutivo, legislativo, giudiziario '' oltre che tra tutela e regolazione della concorrenza da un lato e politica economica ed industriale dall''altro, in favore della nascita di quello che potrebbe definirsi un ''quarto potere'. 33 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 1- Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete d) in ossequio a quanto sancito nel Libro bianco sui SIEG del 2004, il regolatore dovrà tener conto, nell''impostare la sua azione, del diritto dei cittadini e delle imprese europee di «pretendere l''accesso a servizi di interesse generale di alta qualità e a prezzi abbordabili in tutta l''Unione europea », poiché «[p]er i cittadini dell''Unione, tale accesso costituisce, come abbiamo visto, una componente essenziale della cittadinanza europea nonché un elemento indispensabile che consente loro di beneficiare appieno dei propri diritti fondamentali (quello di circolare liberamente in primo luogo). Per le imprese, diversamente, la disponibilità di servizi di interesse generale di alta qualità e a prezzi accessibili è una condizione fondamentale per un contesto imprenditoriale competitivo »73. e) le autorità nazionali sono tenute ad individuare il servizio universale e gli obblighi di servizio pubblico che si rendano necessari al soddisfacimento dell''interesse sociale sotteso al carattere pubblico (o comunque generale) di taluni SIEG, nonché ad individuare sistemi di separazione tra servizi di mercato e servizi sottratti alla concorrenza al fine di evitare compensazioni incrociate. Ciò si estrinseca in un atto di regolazione vero e proprio che, in quanto tale, sottostà al principio di proporzionalità della misura prescelta rispetto al fine ultimo perseguito. Esso sarà diretto a definire chiaramente i contenuti del servizio universale, le modalità di esercizio e gli strumenti idonei a demarcarne i confini rispetto al servizio di mercato; i soggetti incaricati di erogare i SIEG e il servizio universale, nonché le modalità di compensazione degli oneri di servizio pubblico derivanti. 5. La dicotomia tra regolazione economica e regolazione sociale e la sua sintesi nel diritto dell''Unione europea che disciplina i servizi di rete. L''intervento del regolatore sul mercato non segue necessariamente le direttrici delle logiche concorrenziali tout court, poiché regolare un mercato significa non solo ottenere obiettivi economici (pubblici e/o privati) mediante l''impiego di soggetti orientati all''efficienza, ossia creare ''pressioni pro-concorrenziali' nel 73 V. Libro bianco del 12.05.2004, cit., par. 2.1. 34 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 1- Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete mercato stesso, ma anche perseguire ulteriori finalità sociali intrinseche rispetto alla natura pubblica (rectius: di interesse generale) sottesa al servizio regolato74. In altre parole, la circostanza per cui si è imposta in sede europea la contendibilità dell''attività economica di servizio pubblico, se da un lato consente al principio della libera concorrenza di manifestarsi in tutta la sua portata nell''ambito, prima intercluso, del servizio pubblico di rete, dall''altro lato non può e non deve espungere il pregnante carattere sociale del servizio di interesse generale dai principi che tale servizio governano75. Sicché l''interesse sociale e quello economico, 74 Sul rapporto tra regolazione economica e regolazione sociale nel diritto comunitario dei servizi si rimanda a F. DI PORTO, Regolazioni di ''prima'' e di ''seconda'' generazione. La
liberalizzazione del mercato elettrico italiano , in Mercato conc. reg., 2/2003, p. 201 ss. Procede alla medesima suddivisione, sebbene ricorrendo ad altra terminologia, M. SEBASTIANI, Prospettive
della regolazione nei settori infrastrutturali , Relazione presentata al Workshop ''Concorrenza e regolazione '' confini mobili', AGCM, Roma, 13 settembre 2010, secondo cui «Le ragioni a
base della regolazione possono essere suddivise in due tipologie. Quella relativa ai fallimenti del
mercato, ossia alla incapacità pratica di questo di raggiungere gli obiettivi che tradizionalmente si
ritiene gli siano ''propri': esternalità, debolezza (temporanea o strutturale) della concorrenza,
incompletezza dei mercati, beni pubblici, problemi di agenzia, asimmetrie informative, distruttività
della concorrenza, ecc. [']. E quella relativa ai ''limiti' del mercato, vale a dire, a obiettivi
socialmente utili che il mercato non persegue poiché estranei alla sua logica: obiettivi di solidarietà
sociale, di coesione territoriale, di accessibilità, ecc.; così come quelli che si pongono in un orizzonte
temporale che sopravanza quello preso in considerazione anche dai più lungimiranti operatori privati
(è il caso, ad esempio, delle risorse naturali, delle quali i mercati fissano prezzi che nella migliore delle
ipotesi riflettono le sole scarsità attuali) ». Anche autorevole dottrina economica accoglie la duplice dimensione dell''attività regolatoria. Cfr. in merito R. BALDWIN - M. CAVE,
Understanding Regulation , op. cit., i quali sostanzialmente affermano che la regolazione interviene come fattore limitante di quei comportamenti di mercato delle imprese da cui
deriverebbero effetti socialmente non auspicabili, puntando viceversa a raggiungere risultati socialmente desiderabili ma che non sarebbe possibile conseguire se le imprese fossero libere
di agire in senso prettamente economico e di mercato. Si noti bene come la coesistenza dell''interesse economico e di quello sociale nell''ambito dei mercati regolati non impone solamente al regolatore di procedere al necessario contemperamento, bensì coinvolge direttamente anche l''operato della Commissione europea
e della Corte di giustizia europea nello svolgimento delle rispettive funzioni. Opportunamente evidenzia M. CLARICH, Servizi pubblici e diritto dell''Unione europea della
concorrenza: l''esperienza italiana e tedesca a confronto , in Riv. trim. dir. pubbl., 2003, p. 91 e ss., come «il nuovo articolo 16 del Trattato influisca sugli indirizzi operativi della Commissione e sugli
orientamenti della Corte di Giustizia che dovrà tener conto della necessità di bilanciare i valori, talora
non agevolmente componibili, dell''efficienza del mercato e degli obiettivi sociali di coesione e
inclusione ». 75 Sul rapporto tra valori economici e valori sociali, nonché sul loro bilanciamento, si segnalano tre sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee: la sentenza del 11 dicembre 2007, causa C-438/05, International Transport Workers'' Federation, Finnish Seamen''s
Union v. Viking Line APB, O' Viking Line Eesti , in Racc., p. I- 10779; la sentenza del 18 dicembre 2007, causa C-341/05, Laval un Partneri Ltd c. Svenska Byggnadsarbetareförbundet, in
Racc ., p. I-11767; la sentenza del 3 aprile 2008, causa C-346/06, Dirk Rüffert e Land Niedersachsen , in Racc., p. I-01989. In particolare ai punti nn. 78 e 79 della sentenza Viking, la 35 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 1- Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete ancorché entrambi vestiti della dimensione pubblica e generale, devono trovare nella regolazione la giusta modulazione, mentre questa, dal canto suo, si riversa sulle istanze dei soggetti che operano nel mercato regolato o che ne compongono l''utenza. Si va definendo un nuovo modello di regolazione: la dimensione economica e quella sociale della regolazione convivono necessariamente nel diritto dell''Unione europea dei servizi di rete. Viene così meno quella distinzione tra ''regolazione economica' e ''regolazione sociale' operata dalla dottrina affrontando il tema della regolazione sotto un profilo generale76, mentre si afferma con forza il principio che impone di gestire (rectius: regolare) la conversione alle logiche di mercato dei servizi di interesse economico generale in una cornice di diritti, tutele e garanzie (economiche e sociali) dell''utenza, della collettività, dello sviluppo sociale, economico e territoriale dell''ordinamento europeo e dei singoli Stati membri. Analogo discorso deve farsi circa il contemperamento tra interessi privati e pubblici nel mercato regolato. Le istanze private che il Regolatore si trova a dover disciplinare nell''ambito del mercato sono essenzialmente due, i cui titolari sono i cittadini e le imprese europee. Dette istanze sono contraddistinte da un comune substrato giuridico e principio fondamentale sviluppatosi negli ultimi anni nel diritto dell''Unione europea, sancito all''art. 14 Trattato FUE (ex art. 16 Trattato CE): il diritto a beneficiare di servizi di interesse economico generale di qualità. Da un lato vi è quindi l''utenza del servizio di interesse generale che viene presa in cura dal Regolatore in quanto parte contraente debole del c.d. ''rapporto d''utenza'77 con Corte di giustizia statuisce che «Si deve aggiungere che, ai sensi dell''art. 3, n. 1, lett. c) e j), CE,
l''azione della Comunità comporta non soltanto ''un mercato interno caratterizzato dall''eliminazione,
fra gli Stati membri, degli ostacoli alla libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei
capitali', ma anche ''una politica nel settore sociale'. L''art. 2 CE afferma infatti che la Comunità ha il
compito, in particolare, di promuovere ''uno sviluppo armonioso, equilibrato e sostenibile delle attività
economiche' e ''un elevato livello di occupazione e di protezione sociale'. Poiché dunque la Comunità
non ha soltanto una finalità economica ma anche una finalità sociale, i diritti che derivano dalle
disposizioni del Trattato relative alla libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei
capitali devono essere bilanciati con gli obiettivi perseguiti dalla politica sociale ». 76 Cfr. M. D''ALBERTI, Riforma della regolazione, op. cit., p. 171; L. DE LUCIA, La regolazione amministrativa dei servizi di pubblica utilità , op. cit.. 77 Sull''evoluzione del settore dei servizi pubblici in funzione del rapporto di utenza cfr. G. NAPOLITANO, Regole e mercato nei servizi pubblici, op. cit., p. 145 ss.; F. MERUSI, Servizi pubblici
e rapporti di utenza , Padova, 2001; ID., La nuova disciplina dei servizi pubblici, in Associazione 36 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 1- Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete l''erogatore del servizio; dall''altro lato sussiste un diritto alla competitività, di carattere prettamente economico, la cui titolarità è ad appannaggio delle imprese europee, e che è diretta derivazione del combinato disposto dei principi del diritto dell''Unione in materia di servizi di interesse economico generale, libertà economica, libera circolazione, libera concorrenza78. Ma la regolazione dei rapporti tra interessi privati ed interessi pubblici attiene strettamente anche la disciplina dei contratti di servizio nonché delle concessioni di servizio pubblico. La questione relativa all''imposizione degli oneri di servizio pubblico è, in tal senso, emblematica. Il potere (regolatorio) di imporre coercitivamente alle imprese aggiudicatici della gestione dei servizi di interesse generale l''erogazione di determinate tipologie di prestazione in favore di particolari fasce di utenza, rappresenta esattamente l''espressione della limitazione dell''autonomia privata e dell''interesse privato in favore di un prevalente interesse pubblico (rectius: generale). Autorevole dottrina79, poi, dà una lettura del fenomeno regolativo in quanto espressione del principio di uguaglianza che, come è noto, presidia il dispiegarsi dell''attività economica, sia in ambito interno che in ambito dell''Unione europea (secondo i dettami dell''art. 345 Trattato FUE, ex art. 295 Trattato CE): tale principio impone una volta di più la necessità di conformare il mercato ad un bilanciamento tra interesse pubblico ed interesse privato, finanche dando luogo e costituendo fonti autonome del negozio d''impresa rispetto alle quali l''autonomia privata non solo cede, ma talora neppure viene in rilievo80. In ragione di quest''ultimo assurto, il rapporto tra regolazione e autonomia privata si manifesta, in definitiva, sotto un duplice aspetto. E'' fuor di dubbio, anzitutto, che la regolazione incida sull''esercizio dell''attività economica, sulla libertà economica, sulla libertà contrattuale delle imprese e dello Stato con le italiana dei professori di diritto amministrativo, Annuario 2001, Milano, 2002, p. 63 ss.; G.
NAPOLITANO, Autorità indipendenti e tutela degli utenti, in Giorn. di dir. amm., 1996, p. 14 ss. Sul diritto degli utenti alla luce dell''ex art. 16 Trattato CE, v. M. MARESCA, L''accesso ai servizi di
interesse generale , op. cit., p. 441 ss.; 78 Detto principio viene enucleato da G. BORRUSO '' S. M. CARBONE '' C. MALINCONICO '' M. MARESCA, Europa Mediterraneo, Bologna, 2006, e ripreso da C. DEREATTI, Sviluppo territoriale e
servizi di interesse economico generale: verso un nuovo diritto alla competitività' , in Dir. Comm. Int ., 2006, p. 715 ss. 79 Cfr. F. MERUSI, Democrazia e Autorità indipendenti, Milano, 2000, passim. 37 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 1- Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete imprese che erogano i servizi pubblici, producendo a sua volta diritto privato. Ma è altrettanto vero che le autorità di regolazione si inseriscono nei rapporti (contrattuali) tra soggetti privati nel momento in cui rivestono il compito di mediare tra interesse economico delle imprese ed interessi sociali degli utenti (tipico esempio è rinvenibile nella determinazione delle tariffe così come dei livelli qualitativi dei servizi). 6. Il principio dell''indipendenza come garanzia del ruolo del regolatore: l''esperienza del diritto dell''Unione europea. Per quanto la regolazione dei mercati possa presentare dei caratteri contenutistici peculiari e standardizzati, essa presenta, sotto il profilo soggettivo (ossia dei soggetti che rivestono il ruolo di regolatore del mercato) una forte atipicità. E'' possibile rinvenire, nella prassi, una pluralità di modelli regolatori, che spazia da organi ministeriali (quindi strettamente riconducibili al potere esecutivo) ad autorità peculiari che si caratterizzano, oltre che per le elevate competenze tecniche, per una forte autonomia ed indipendenza dal potere politico di governo (le c.d. ''autorità amministrative indipendenti'). Funzioni di regolazione sono ricoperte tanto da soggetti pubblici quanto da soggetti privati (pensiamo, nel settore dei trasporti in Italia, ai compiti di regolazione affidati ad RFI per le ferrovie e ad Anas per le autostrade). Se l''istituzione di regolatori nazionali nei settori dei servizi di rete è stata promossa (e, in certi casi, imposta) dal diritto dell''Unione europea, l''organizzazione strutturale e funzionale dei regolatori è stata lasciata, almeno in un primo momento, 80 Il Regolatore deve porre attenzione pertanto anche al fondamentale principio dell''affidamento, il quale influisce sulla libertà del regolatore di intervenire sul mercato in modo tale da incidere su rapporti contrattuali (quindi di diritto privato) preesistenti alla
misura regolativa e che da essa potrebbero venir compromessi (o comunque negativamente toccati) nell''ottica dell''interesse pubblico sotteso all''intervento regolativo. Sul rapporto tra
principio del legittimo affidamento e attività amministrativa cfr. S. ANTONIAZZI, La tutela del
legittimo affidamento del privato nei confronti della pubblica amministrazione , Torino, 2005; più specificamente sul rispetto del principio del legittimo affidamento da parte del regolatore economico nel settore infrastrutturale cfr. M. MARESCA, Tutela del legittimo affidamento ed assetti
proprietari nella promozione e regolazione delle infrastrutture stradali, in M. MARESCA (a cura di), Lo spazio mediterraneo della mobilità , op. cit., p. 81 ss. 38 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 1- Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete alla discrezionalità degli Stati membri81. Successivamente l''ingerenza del diritto UE in materia è cresciuta, sino al punto in cui, attraverso le direttive sui mercati dei servizi di rete, si determinavano buona parte delle caratteristiche strutturali, delle funzioni e delle procedure delle autorità di regolazione82. Una costante nella legislazione comunitaria è comunque rinvenibile nel principio dell''indipendenza del regolatore, o meglio al principio di indipendenza e neutralità del regolatore rispetto agli interessi in gioco nel mercato regolato83. Ciò accade anzitutto nelle ipotesi in cui gli Stati membri affidino compiti di regolazione alle stesse imprese che gestiscono la rete in condizioni di monopolio legale. Simili condizioni non garantiscono la concorrenza nel settore nella misura in cui rafforzano una posizione dominante di per sé facilmente abusabile84. Il 81 V. Direttiva 92/44/CEE del Consiglio, del 5.06.1992, sull''applicazione della fornitura di una rete aperta (Open Network Provision-ONP) alle linee affittate , GUCE n. L 165 del 19.06.1992 p. 27; Direttiva 97/67/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 15 dicembre 1997
concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e il
miglioramento della qualità del servizio , GUCE n. L 015 del 21.01.1998 p. 14. 82 V. Direttiva 2002/21/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7.03.2002, che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (direttiva
quadro) , GUUE n. L 108 del 24.04.2002 p. 33. Più recentemente v. la Direttiva 2009/72/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13.07.2009, relativa a norme comuni per il mercato
interno dell''energia elettrica e che abroga la direttiva 2003/54/CE , GU L 211 del 14.8.2009, p. 55; Direttiva 2009/73/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13.07.2009, relativa a
norme comuni per il mercato interno del gas naturale e che abroga la direttiva 2003/55/CE , GU L 211 del 14.8.2009, p. 94. 83 La direttiva n. 92/44 impone agli Stati membri l''indipendenza giuridica e funzionale del regolatore (cfr. l''art. 2, par. 2). Le direttive comunitarie del 2002 in materia di comunicazioni elettroniche prevedono che gli Stati membri debbano «garantire l''indipendenza
delle Autorità nazionali di regolamentazione » dalle imprese regolate, ma anche dall''Esecutivo qualora esso mantenga la proprietà o il controllo di imprese del settore (art. 3 direttiva
2002/21/CE). Successivamente, la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 novembre 2009, rafforza l''indipendenza delle Autorità nazionali di regolazione del potere
esecutivo, riconoscendola a prescindere dalla partecipazione azionaria del Governo nelle imprese regolate (art. 1). Similmente, il «terzo pacchetto» comunitario in materia di energia
comprende due direttive che sottolineano come gli Stati debbano garantire e potenziare l''indipendenza delle Autorità nazionali di regolamentazione dell''energia elettrica e del gas,
impedendo ai membri di queste persino di accettare o sollecitare istruzioni dai relativi Governi o da altri soggetti pubblici o privati (art. 35 della direttiva 2009/72/CE, sull''energia
elettrica; art. 39 della direttiva 2009/73/CE, sul gas). Cfr. M. D''ALBERTI, Il valore
dell''indipendenza , in M. D''ALBERTI '' A. PAJNO, Arbitri dei mercati. Le autorità indipendenti e l''economia , Bologna, 2009, p. 17. 84 Cfr. il 29° considerando della Direttiva 90/388/CEE della Commissione, del 28.06.1990, relativa alla concorrenza nei mercati dei servizi di telecomunicazioni, in GUCE L 192 del 24.07.1990, p. 10, ove si afferma che «il fatto di delegare ad un''impresa che gode di una
posizione dominante per l''installazione e la gestione della rete il potere di regolamentare l''accesso al 39 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 1- Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete legislatore europeo ha quindi, sin dalle prime direttive di apertura dei mercati dei servizi infrastrutturali, provveduto ad imporre un principio di separazione ed indipendenza tra le funzioni di regolazione e quelle operative85. Non solo le direttive che hanno sancito l''apertura concorrenziale dei mercati dei servizi di rete, ma anche la successiva giurisprudenza europea ha più volte ribadito come solo un organo indipendente rispetto agli operatori e agli interessi economici del singolo settore possa utilmente regolare un sistema nella sua transizione da un regime monopolistico ad impronta pubblica ad uno liberamente contendibile86. Il principio ora menzionato troverebbe applicazione sia nell''ambito dei servizi di rete non soggetti a restrizioni concorrenziali, ove quindi più forte si rivela il bisogno di una regolazione che assicuri il rispetto dei principi del buon funzionamento del mercato, sia in relazione al servizio pubblico strictu sensu. In tal senso il 38° ed il 40° considerando della Proposta di direttiva sul servizio postale COM(95) 227 def.87: «per il buon funzionamento del servizio universale e per non
distorcere la concorrenza nel settore non riservato, è necessario separare le funzioni di regolamentazione da quelle di gestione; che nessun esercente postale deve essere al tempo stesso giudice e parte in causa »; e ancora: «le norme sulla concorrenza prevedono la mercato dei servizi di telecomunicazioni rafforza la posizione dominante che l''impresa medesima
detiene su detto mercato; ['] questa circostanza, visto il conflitto di interessi, è tale da limitare
l''accesso di concorrenti ai mercati dei servizi di telecomunicazioni e da restringere la libertà di scelta
degli utenti; ['] pertanto, il cumulo di queste attività costituisce un abuso di posizione dominante da
parte di detti organismi di telecomunicazioni ai sensi dell''articolo 86 [ora art. 102 TFUE]». 85 Cfr. la Risoluzione del Consiglio, del 7 febbraio 1994, sullo sviluppo dei servizi postali comunitari, in GUCE C 48 del 16.02.1994, p. 3. V. inoltre l''articolo 30 della Direttiva 2001/14/CE il quale prescrive che in ogni Stato membro l''organismo di regolazione sia
indipendente dal gestore dell''infrastruttura, dagli operatori ferroviari, dagli organismi preposti alla determinazione delle tariffe e dagli organismi preposti all''assegnazione di
capacità sulla rete ferroviaria. In dottrina v. amplius A. VALASTRO, Autorità indipendenti ed
integrazione europea , in Dir. radiodiff. telecom., n. 4/2001, p. 649 ss. 86 V. sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee del 19 marzo 1991, causa C-220/88, Repubblica francese c. Commissione delle Comunità europee, in Racc., 1991, p. I-1223, in
particolare i punti 48-52; sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee del 13 dicembre 1991, causa C-18/88, Régie des télégraphes et des téléphones c. GB-Inno-BM SA, in
Racc., 1991, p. I-5941., in particolare i punti 25-26; Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee del 27 ottobre 1993, causa C-69/91, Procedimento penale contro Francine
Decoster, in Gillon , in Racc., 1993, p. I-5335; 87 Proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio, relativa a regole comuni per lo sviluppo dei servizi postali comunitari e al miglioramento della qualità del servizio , del 22.11.1995, COM(95) 227 def. 40 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 1- Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete istituzione di un''autorità indipendente che garantisca il controllo effettivo dei servizi riservati e la trasparenza della contabilità dei prestatori del servizio universale ». Più controversa, per contro, si presenta la questione relativa all''indipendenza politica del regolatore. Si tratta di una problematica rilevante, posto che numerose sono le esperienze di regolazione ministeriale dei mercati di cui si dubita l''efficacia proprio alla luce della contiguità con gli interessi politici che impedirebbe lo sviluppo di un indirizzo regolativo coerente e costante nel tempo e indipendente dai cambiamenti di colore politico dei governi88. La regolazione ministeriale non è tuttavia esclusa dal diritto dell''Unione europea, anzi vi sono disposizioni che la ammettono espressamente, purché venga sempre rispettato il consueto requisito dell''indipendenza effettiva89. Ma il potere ''politico' viene esercitato anche dall''organo legislatore. La compatibilità col diritto europeo di simili esperienze dev''essere valutata caso per caso. Una recente pronuncia della Corte di giustizia ha affrontato la questione, legittimando l''attribuzione di compiti di regolazione ad un legislatore nazionale solo nella misura in cui esso si dimostri sostanzialmente indipendente rispetto agli operatori del mercato90. La pronuncia del 6 ottobre 2010, ha infatti sancito la 88 Cfr. la Ottava Relazione della Commissione sull''attuazione del quadro normativo per le comunicazioni. La regolamentazione e i mercati europei delle telecomunicazioni , del 3.12.2002, COM(2002) 695, par. 4.1.1. «Data l''ampia discrezionalità conferita alle Autorità nazionali di
regolamentazione nel nuovo quadro, i vincoli stabiliti in quest''ultimo in particolare per assicurare
indipendenza strutturale e operativa dagli operatori di mercato continueranno a ricoprire un ruolo
essenziale (') soprattutto nei casi in cui decisioni ministeriali connesse all''attribuzione di licenze o al
controllo dei prezzi possono essere viste dal mercato come influenzate da considerazioni politiche. [']
la performance complessiva di un organismo indipendente può essere semplicemente migliorata
attraverso la cessione di tutte le potestà regolatorie da parte del Ministero ['] ». 89 V. l''art. 30 della Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa alla ripartizione della capacità dell''infrastruttura ferroviaria, all''imposizione di diritti per l''utilizzo
dell''infrastruttura ferroviaria e alla certificazione di sicurezza , n. 2001/14/CE del 26.02.2001, in GU L 75 del 15.03.2001, p. 29, il quale afferma che «Fatto salvo l''articolo 21(6), gli Stati membri
devono istituire un organismo di regolamentazione. Questo organismo, che può essere il ministero
competente in materia di trasporti o qualsiasi altro organismo, deve essere indipendente per quanto
riguarda l''organizzazione, le decisioni di finanziamento, la struttura giuridica e i processi decisionali,
da qualsiasi gestore di infrastrutture, organismo di tariffazione, organismo di assegnazione o
richiedente ». Tuttavia l''art. 55 del recente progetto di revisione della direttiva 2001/14, la proposta COM(2010) 475 def., muta radicalmente orientamento, imponendo agli Stati membri che la propria autorità di regolazione ferroviaria sia «giuridicamente distinta e
indipendente da qualsiasi altra autorità pubblica », comprese quindi le autorità ministeriali. 90 Sentenza della Corte di giustizia dell''Unione europea del 6 ottobre 2010, causa C- 389/08, Base NV e al. c. Ministerraad, non ancora pubblicata in Racc.. La Corte ha affermato che «non osta in linea di principio, di per sé, a che il legislatore nazionale intervenga in qualità di 41 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 1- Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete compatibilità col diritto dell''Unione europea (nel caso specifico la direttiva n. 2002/21/CE in materia di servizio universale nel settore delle telecomunicazioni), dell''assetto regolativo sussistente in Belgio, laddove, in determinate ipotesi, è lo stesso Legislatore (organo politico per antonomasia) a svolgere talune funzioni di regolazione del mercato, purché ciò avvenga in situazione di indipendenza e terzietà rispetto agli interessi delle imprese concorrenti91. In conclusione, si può affermare che se la costituzione di un regolatore ad hoc , appositamente dedicato alla regolazione di uno o più settori dei servizi di rete, rappresenta la soluzione di first best, l''affidamento di funzioni regolative ad organi ministeriali o comunque politicizzati non contrasta col diritto dell''Unione europea purché siano dotati di un''effettiva indipendenza (se non, ovviamente, strutturale, almeno funzionale) rispetto alle sfere di interesse coinvolte nel mercato regolato. Infatti «non è sufficiente un regolatore imparziale, che non risponde ai singoli regolati ma
risponde all''intera collettività attraverso le autorità politiche da questa elette; occorre di più, cioè un regolatore indipendente, sottratto all''indirizzo politico e posto all''esterno del circuito rappresentativo che collega cittadini, parlamenti, governi ed imprese pubbliche »92. autorità nazionale di regolamentazione[...] purché, nell''esercizio di tale funzione, soddisfi i requisiti di
competenza, di indipendenza, di imparzialità e di trasparenza previsti da dette direttive e purché le
decisioni che esso adotta nell''ambito di tale funzione possano costituire l''oggetto di ricorsi efficaci
presso un organo indipendente dalle parti coinvolte ». 91 Tale indipendenza non era stata ad esempio rinvenuta dalla Commissione europea nel caso La Poste (Decisione della Commissione n. 2002/344/CE, del 23.10.2001, relativa alla
mancanza di controlli efficaci e indipendenti delle condizioni tecniche e tariffarie d''accesso ai suoi
servizi riservati applicate da La Poste alle imprese di smistamento , in GU L 120 del 07.05.2002, p.19). Nel caso di specie la funzione di vigilanza e la funzione d''orientamento della politica di La Poste quale impresa pubblica sono esercitate all''interno del ministero competente. La
stessa autorità dello Stato che controlla La Poste è quindi chiaramente incaricata di vigilare sulla sua redditività e solidità finanziaria. A ciò si aggiunga che, nella fattispecie, il servizio
delle poste era incaricato di una missione di regolazione e insieme di una missione di tutela economica e finanziaria. Conclude la Commissione che «l''esercizio della tutela del ministro su
La Poste, in particolare il controllo dei contratti stipulati e delle tariffe praticate, può essere
influenzato da considerazioni d''interesse finanziario dello Stato lontane dalle preoccupazioni di equità
che dovrebbero prevalere nel controllo delle relazioni fra La Poste ed i suoi utenti e partner
commerciali », sicché non è possibile riscontrare le necessarie «garanzie di neutralità e d''indipendenza sufficienti nella vigilanza delle relazioni fra La Poste e le imprese di smistamento ». 92 S. BATTINI '' G. VESPERINI, L''indipendenza del regolatore nazionale imposta dal diritto europeo e globale , in M. D''ALBERTI '' A. PAJNO, op. cit., p. 69. 42 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 1- Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete 6.1. Le autorità amministrative indipendenti di regolazione. Tra i modelli di regolatore cui si accennava poc''anzi vi sono, quindi, taluni che rispondono pienamente ai precetti sanciti in sede europea, mentre maggiori perplessità sorgono rispetto alla compatibilità col diritto dell''Unione europea delle altre esperienze. Ricoprono la funzione di soggetto regolatore, anzitutto, talune autorità amministrative indipendenti93, altrimenti dette ''Authorities'. Esse sono soggetti autoritativi svincolati dal potere esecutivo (nonostante l''appellativo ''amministrative', riconducibile sostanzialmente alla tipologia di funzione e ai poteri di cui sono dotate detti organismi94) e dai soggetti che sottostanno all''attività dell''Authority, svolgono un compito di tutela di valori e principi di rango 93 Sul fenomeno in generale delle Autorità indipendenti cfr. AA.VV., La nuova disciplina delle Autorità indipendenti , atti del seminario Astrid, 18 giugno 2007 (con contributi di M. D''Alberti, A. Pajno, G. Napolitano, S. La Riccia, C. Calabrò, V. Cerulli Irelli); G. AMATO,
Autorità semi-indipendenti e autorità di garanzia , in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 1997, p. 647 ss; V. CAIANIELLO, Le autorità indipendenti tra potere politico e società civile, in Foro amm., 1997, p. 341
ss.; S. CASSESE, Dalle regole del gioco al gioco con le regole, op. cit., p. 271 ss.; V. CERULLI IRELLI,
Premesse problematiche allo studio delle autorità indipendenti, in N. BASSI '' F. MERUSI (a cura di), Mercati e amministrazioni indipendenti , op. cit.; M. CLARICH, Le autorità indipendenti raccontate agli economisti, in Dir. Amm., 1999, p. 181 ss.; M. MANETTI, Autorità Indipendenti, in Enc. Giur. It ., Vol. IV, Roma, 1997, p. 6 ss.; C. MARZUOLI, Discrezionalità amministrativa e sindacato giurisdizionale. Profili generali, in V. PARISIO (a cura di) Potere discrezionale e controllo giudiziario, Milano, 1998, p. 71 ss.; F. MERUSI, Democrazia e Autorità Indipendenti, op. cit.; G. NAPOLITANO, Il
disegno istituzionale: il ruolo delle autorità di regolazione, in A. VIGNERI - C. DE VINCENTI (a cura di), Le virtù della concorrenza, Bologna, 2006, 37; A. NERVI, Regolamentazione della concorrenza e
Autorità garante , in R. DI RAIMO - V. RICCIUTO (a cura di), Impresa pubblica e intervento dello Stato nell''economia. Il contributo della giurisprudenza costituzionale, collana Cinquanta anni della Corte Costituzionale della repubblica Italiana, Napoli, 2007, p. 379; M. PASSARO, Le autorità
indipendenti , Torino, 1997; S. LABRIOLA, (a cura di), Le autorità indipendenti. Da fattori evolutivi ad elementi di transizione nel diritto pubblico italiano , Milano, 1999; L. IEVA, Le autorità indipendenti, tecnica e neutralità del pubblico potere , in Foro amm., 2001, p. 3071 ss. 94 Si pensi ai poteri di autorizzazione al''accesso al mercato e all''esercizio dell''attività economica, ai poteri informativi e ispettivi. Per un''analisi più dettagliata si rimanda a C. MALINCONICO, Le funzioni amministrative della autorità indipendenti, in S. CASSESE '' C. FRANCHINI (a
cura di), op. cit., p. 37 ss. Secondo l''Autore, può a ragione attribuirsi alle autorità indipendenti lo svolgimento di funzioni amministrative tout court del tutto parificabili a
quelle ricoperte dalla pubblica amministrazione, con la particolarità, tuttavia, che nel caso delle authorities è riscontrabile una peculiarità fondamentale, costituita dalla elevata
esperienza tecnica ed indipendenza di giudizio che caratterizza quest''ultime rispetto alla p.a. 43 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 1- Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete costituzionale95 o comunque previsti come fondamentali per la persona, sottraendoli all''influenza politica o comunque del potere pubblico in generale96. Le Autorità si ispirano ad un modello che non è proprio delle tradizioni amministrative dei paesi di ''civil law', bensì delle tradizioni amministrative dei paesi di ''common law', e, relativamente alla funzione regolativi dei servizi pubblici, sono per i paesi dell''Europa continentale un''esperienza recente, risalente in particolare per ciò che riguarda l''Italia ai primi anni ''9097. Le Authorities si occupano solo in alcune ipotesi di assicurare la funzionalità economica di determinati settori del mercato, prevalentemente in quei settori 95 G. SANTANIELLO, Le autorità amministrative indipendenti quali fattori di evoluzione dell''ordinamento , pubblicato online su www.interlex.it/attualit/santaniello6.htm, «Come è stato rilevato da parte di molti studiosi, l''ordinamento giuridico italiano e quello comunitario hanno
plasmato, accanto alle potestà tradizionali, i poteri garanti. In altri termini il sistema ha dato rilievo
alla necessità di configurare, per alcuni diritti fondamentali della persona (come la libertà di
manifestazione del pensiero; la libertà di iniziativa economica, di concorrenza e di mercato; lo spazio
di libertà dell''individuo come diritto alla privacy) una forma rafforzata di salvaguardia e di vigilanza,
affidata ad organismi autonomi sottratti al circuito parlamentare e governativo ». Sulla rilevanza costituzionale degli interessi tutela dalle autorità amministrative indipendenti si sofferma anche F. LONGO, Ragioni e modalità dell''istituzione delle autorità indipendenti, in S. CASSESE '' C.
FRANCHINI (a cura di), op. cit., p. 12 ss., il quale Autore ravvisa la ragione principale dell''istituzione di questo nuovo modello organizzativo nella volontà in capo al Legislatore di
tutelare adeguatamente esigenze nuove e specifiche rispetto a quelle tradizionalmente manifestate dall''ordinamento istituzionale. 96 Il modello delle autorità amministrative indipendenti sarebbe quindi espressione ultima di un preesistente principio di separazione, su cui fondarsi l''indipendenza di dette
autorità dal potere politico, e che consente a determinate organizzazioni di affrancarsi nella loro azione dalla sfera di influenza politico-governativa. Cfr. ancora F. LONGO, Ragioni e
modalità dell''istituzione delle autorità indipendenti , op. cit., p. 18. 97 Significativa l''espressione utilizzata da A. PREDIERI, L''erompere delle autorità indipendenti , Firenze, 1997. Dalla ricostruzione operata ancora da G. SANTANIELLO, Il riordino delle Autorità amministrative indipendenti (problemi e prospettive) , pubblicato online su www.interlex.it/pa/santaniello.htm, si evince che in Italia «[l]a scelta di affidare ad organismi
dotati di particolare autonomia l''assolvimento di funzioni relative a importanti settori, sottraendoli al
circuito governativo, si è esplicata attraverso tre cicli, temporalmente molto ravvicinati: a) la prima fase annovera l''istituzione della CONSOB (L. 214/1974) e dell''ISVAP (L. 576/1982), rispondendo in tal modo ad esigenze settoriali di controllo pubblico di determinate attività
private in un periodo di espansione e integrazione dei mercati [']; b) nella seconda fase vengono in rilievo, per la prima volta, le Autorità di garanzia di diritti fondamentali: il Garante dell''editoria (L. 416/1981), poi trasformato in Garante per la radiodiffusione
e l''editoria (L. 223/1990), e l''Autorità garante della concorrenza e del mercato (L. 287/1990); c) a partire dagli anni ''90 si apre il terzo ciclo (Autorità di terza generazione): l''Autorità per l''informatica nella P.A. (D.lg. 39/1993), la Commissione sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali
(L. 149/1990), l''Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici (L. 109/1994), l''Autorità per i servizi di
pubblica utilità (L. 481/1995), il Garante per la protezione dei dati personali (L. 675/1996), l''Autorità
garante delle comunicazioni (L. 249/1997) ». 44 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 1- Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete dell''economia che in quanto aperti alla libera concorrenza solo in epoca recente abbisognano di un soggetto controllore che corregga le eventuali disfunzioni generate dal libero gioco concorrenziale, in modo da tutelare gli interessi delle categorie economiche e produttive interessate: è questo il caso delle autorità indipendenti c.d. ''di regolazione'98. 6.2. Terzietà, professionalità, indipendenza. Le autorità di regolazione, quando si configurano secondo il modello delle autorità amministrative indipendenti, si caratterizzano per la loro terzietà rispetto agli interessi in gioco, per, appunto, l''indipendenza dal potere politico ed esecutivo, nonché per la professionalità dei propri componenti. 98 Il sistema delle authority di regolazione è istituito, in tal senso, nella prospettiva di assicurare effettività al processo di liberalizzazione dei mercati/privatizzazione dei monopolisti pubblici, allo scopo, in particolare, di evitare che ad un monopolio pubblico si
sostituisca un monopolio privato (cfr. G. NAPOLITANO, Autorità indipendenti e tutela degli utenti, op. cit., p. 14. Pertanto «le Autorità, da questo punto di vista, potrebbero essere espressione della
scelta (politica) di far ritrarre la politica dalle misure dirigistiche di disciplina pubblica dell''economia.
Lo Stato '' almeno in questo campo '' rinuncerebbe a ridistribuire le risorse ed a bilanciare gli
interessi; esso si limiterebbe a controllare che i mercati funzionino nel modo più vicino possibile a
parametri formali quali la concorrenza ''perfetta' o comunque ''efficace'. Di qui, lo sviluppo di
funzioni meramente tecniche che, per loro stessa natura, richiederebbero di essere sganciate
dall''esecutivo» . Così M. CLARICH '' G. CORSO '' V. ZENO ZENCOVICH, Le autorità indipendenti: un catalogo delle questioni aperte , Convegno ''Il sistema delle Autorità indipendenti: problemi e prospettive', organizzato da Nexus, Roma, 27 Febbraio 2006, atti pubblicati online sul sito www.isimm.it. Vi sono, tuttavia, ulteriori ipotesi, quale ad esempio quello della Autorità di protezione dei dati personali, che pure è stata istituita in base ad una disposizione di diritto comunitario
- la necessaria previsione di una simile authority è stata in ultimo riaffermata dell''art. 8, terzo comma, della Carta di Nizza e sancita nella sua vincolatività dal Trattato di Lisbona -, nelle
quali la missione dell''Autorità riguarda diritti o valori fondamentali coinvolti solo indirettamente in attività economiche. Si può, dunque, procedere ad una distinzione di base
tra, da un lato, le Authorities di regolazione, nate dalla originaria necessità di separare lo Stato dal mercato o, comunque, di disciplinare i rapporti tra Stato e mercato e, dall''altro lato,
le Authorities di salvaguardia di diritti e valori di rango costituzionale, nonché di libertà tutelate dalla Costituzione, non necessariamente vincolate alle logiche del mercato
economico. Una ulteriore distinzione pone, da un lato, le autorità che svolgono attività di aggiudicazione, simile a quella del giudice (è il caso dell''Autorità garante della concorrenza
e del mercato) e, dall''altro lato, le autorità che esercitano attività di regolazione come tratteggiata in precedenza. In dottrina si sofferma sull''inutilità della distinzione tra autorità
di controllo ed autorità di regolazione S. FRANZONI, L''attività di regolazione delle autorità
indipendenti , in Dir. econ., 2-2008, p. 373-4. 45 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 1- Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete In particolare si parla di terzietà per significare la posizione neutrale che tali organismi mantengono nei confronti dei soggetti che sottostanno all''attività regolatoria, ossia le imprese che operano sul mercato e gli utenti che fruiscono dell''attività economica svolta dalle imprese99. L''indipendenza delle authorities si manifesta, invece, nei confronti dell''esecutivo e del potere politico (sotto i profili della nomina/revoca dei membri, dell''assenza di poteri di indirizzo nell''esercizio delle funzioni, dell''autonomia organizzativa e finanziaria), con l''unico limite che impone alle autorità di rispettare i dettami della legge (che del potere politico è, comunque, espressione). Se le autorità indipendenti sono svincolate dagli indirizzi cui si orientano tutti gli organismi della pubblica amministrazione, viceversa, gli atti adottati dalle authorities vincolano, a seconda dei casi e delle competenze esercitate, anche le amministrazioni dello Stato100. La conclamata professionalità dei componenti l''autorità è, invece, non solo presupposto reso necessario dalla forte tecnicità delle materie oggetto di regolazione: la stessa tecnicità (e specificità) che suggerisce di sottrarre tali ambiti dalla competenza del Legislatore; ma è al tempo stesso un''ulteriore garanzia di indipendenza dell''organo regolatore, poiché esso si trova a rivestire una funzione meramente applicativa di indirizzi politici eterodeterminati101. Tutto ciò attribuisce alle autorità amministrative indipendenti una collocazione del tutto peculiare all''interno del sistema amministrativo, poiché, pur facendone parte, nella sostanza ne rimangono sostanzialmente estranee, al fine di consentire che la loro azione si svolga con il massimo distacco, in una 99 Sulla neutralità intrinseca delle autorità amministrative indipendenti cfr. M. MANETTI, Poteri neutrali e Costituzione , Milano, 1994; V. RICCIUTO, I regolatori del mercato nell''ordinamento italiano. Indipendenza e neutralità delle Autorità amministrative indipendenti , in R. DI RAIMO - V. RICCIUTO (a cura di), op. cit., p. 337 ss. 100 Cfr. ancora C. MALINCONICO, Le funzioni amministrative della autorità indipendenti, op. cit., p. 43-44. 101 Puntualizza G. AMATO, Le Autorità indipendenti nella costituzione economica, op. cit., p. 15, come «le Autorità indipendenti tutelano diritti facendo analisi giuridico-economica, ma essendo
fedeli al ruolo che le giustifica; che è quello di arbitri che fissano le regole, ma che mai stabiliscono
fini ». Dissente P. SCHLESINGER, Natura e limiti delle responsabilità delle Autorità, ivi, p. 74, secondo cui le autorità indipendenti sono incaricate di compiere, altresì, «scelte ampiamente
discrezionali di squisita natura (lato sensu) ''politico' ». 46 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 1- Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete posizione di estraneità e indifferenza rispetto agli interessi coinvolti, operando scelte neutrali, e dunque, imparziali102. 6.3. I poteri delle autorità indipendenti di regolazione. Generalmente, le autorità indipendenti di regolazione sono dotate di taluni poteri che in via sommaria possono riassumersi in poteri regolamentari (ovvero la potestà di emanare provvedimenti di portata generale e futura), poteri regolatori (o ordinatori) (con riguardo a singoli operatori economici e a casi specifici), poteri sanzionatori. Il potere normativo103 è strettamente indirizzato ad introdurre nel mercato di riferimento quel livello proporzionato e necessario di regolazione che, dopo anni di monopolio, mancava ovvero era stata disposta dall''ex monopolista e costituisce per l''autorità di regolazione il principale strumento in ottica di protezione degli utenti. L''intervento dell''Autorità impedisce inoltre il verificarsi di abusi di posizione dominante, o un utilizzo discriminatorio delle essential facilities, o, ancora, che si precluda od ostacoli l''ingresso nel mercato di nuovi operatori, erigendo apposite barriere all''entrata. Un simile compito non sarebbe altrettanto efficacemente svolto da un apparato del potere esecutivo per i rischi di conflitto di interesse che abbiamo menzionato in precedenza, né dal potere legislativo, a causa della forte tecnicità della regolazione in questione e a causa dell''esigenza di un continuo adattamento della stessa ai mutamenti delle tecnologie e a quelli economici del mercato, incompatibile con le tempistiche di approvazione degli atti legislativi, esigenza confermata dalla previsione, contenuta nel già citato Libro bianco sui Servizi di Interesse Generale del 2004, che auspica la presenza nel corpo normativo degli Stati membri di una ''clausola evolutiva' che consenta, per l''appunto, l''adeguamento dei 102 C. FRANCHINI, Le autorità amministrative indipendenti, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 1988, p. 574. 103 N. MARZONA, Il potere normativo delle Autorità indipendenti, op. cit., p. 103; S. FRANZONI, L''attività di regolazione delle autorità indipendenti , op. cit., p. 373 ss. 47 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 1- Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete requisiti del servizio universale in base alle mutevoli esigenze e preoccupazioni degli utenti e dei consumatori e ai cambiamenti in campo economico e tecnologico104. Il potere lato sensu giurisdizionale105 '' altrimenti detto ''potere di aggiudicazione', ovvero ancora ''potere giudiziale' '' consiste nella possibilità per l''Authority di dar corso a procedimenti volti all''accertamento e alla risoluzione di controversie tra i soggetti regolati e l''Authority stessa, ovvero tra due o più soggetti regolati, ovvero tra soggetti regolati e utenti. La terza tipologia di potere di cui sono normalmente dotate le autorità di regolazione è quella sanzionatoria, posta a garanzia dell''osservanza delle regole e del rispetto dei divieti stabiliti, attraverso la quale l''Autorità potrà applicare delle sanzioni amministrative di tipo pecuniario: tale potere permette all''Authority di irrogare direttamente sanzioni finalizzate a reprimere e punire tutti quei comportamenti d''impresa che attentano alle funzioni dell''Authority stessa o che contravvengono al contenuto delle disposizioni adottate nell''esercizio del potere regolatorio106. Altrettanto diffuso tra le diverse Autorità indipendenti (soprattutto quelle di vigilanza) è il potere ispettivo e di informazione, in virtù del quale alle autorità è consentito effettuare veri e propri accessi e pretendere la trasmissione di dati ed informazioni necessarie al controllo delle attività economiche su cui esercita la propria ''giurisdizione'. Esso può essere pertanto catalogato come un potere strumentale all''esercizio delle altre funzioni e degli altri poteri (in particolare la funzione regolatrice ed il potere sanzionatorio) dell''Autorità. 6.4. La frammentazione della regolazione sotto il profilo soggettivo: regolazione ministeriale e di altri organismi pubblici. 104 Cfr. il paragrafo 3.5. del citato Libro Bianco del 2004 sui SIEG. 105 E.L. CAMILLI - M. CLARICH, I poteri quasi-giudiziali delle autorità indipendenti, in Rassegna Astrid , n. 18/09, online su www.astrid-online.it. 106 Cfr. sul tema R. LOMBARDI, Autorità amministrative indipendenti: funzione di controllo e funzione sanzionatoria , in Dir. Amm., 1995, p. 629 ss.; F. CRISCUOLO, I poteri ispettivi e sanzionatori delle Autorità indipendenti fra conflitti di attribuzione e garanzie procedimentali, in R. DI RAIMO - V. RICCIUTO (a cura di), op. cit., p. 359 ss.. 48 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 1- Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete Il parametro dell''indipendenza del regolatore (comprensivo dei requisiti di professionalità e terzietà) assurge, come detto, a parametro necessariamente qualificante di ogni organo regolatore nell''ambito dei servizi di rete. L''ipotesi opposta al modello delle autorità indipendenti come enti di regolazione è rinvenibile nel fenomeno della regolazione ministeriale o comunque affidata ad enti pubblici non indipendenti (ad esempio le Autorità portuali italiane) o ancora amministrativi tout court ed in quanto tali riconducibili al potere esecutivo. In Italia i due modelli opposti convivono: se con l''approvazione della legge 481 del 14 novembre 1995107, il nostro Paese avviava un''impegnativa riforma della regolazione delle utilities basata, come nel modello britannico, sull''assegnazione delle funzioni ad Autorità indipendenti costituite per i differenti settori, col tempo ci si è accorti che, specialmente per i settori in cui maggiormente complicato sarebbe stato raggiungere un livello di sufficiente apertura dei mercati alla concorrenza e di privatizzazione delle imprese pubbliche che ivi operavano il servizio sottostante, la soluzione preferibile comportava l''assegnazione dei compiti regolativi essenziali ad organismi differenti dal modello authorities108. Si può concludere, secondo quanto precedentemente affermato, che l''assenza di un regolatore terzo, o peggio ancora, la coincidenza dei ruoli di regolatore e 107 ''Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità ', in Suppl. ordinario n. 136, alla Gazz. Uff. n. 270, del 18 novembre 1995. Per un commento sulla legge e sulla natura giuridica, le funzioni ed i poteri delle istituende autorità, cfr. G. CONTI, Le autorità di regolazione dei servizi
di pubblica utilità , in Dir. econ., 1996, p. 383 ss. In particolare l''A. individua taluni profili caratteristici che lo portano a concludere per un''assimilazione delle autorità di regolazione al
modello delle autorità amministrative indipendenti. 108 Siamo, pertanto, in presenza di settori in cui la regolazione è strutturata in modo differenziato e articolato. Cfr. A. PETRETTO, Le Autorità di regolamentazione dei Servizi di Pubblica
Utilità: un''analisi orizzontale dei principali settori , paper disponibile online sul sito http://www.marcellascrimitore.it/reti/Casi/Petretto.pdf. Nel settore dell''energia elettrica e
gas opera un''Autorità, prototipo delle autorità di stampo anglosassone, (semi)indipendente di regolazione di settori altamente sinergici quali l''elettricità e il gas, con compiti adeguatamente definiti dalla legge in materia di regolazione tariffaria, condizioni di accesso,
e controllo degli standard di qualità e delle condizioni di svolgimento del servizio. Anche nel settore delle comunicazioni opera un''Autorità, (semi)indipendente, ma con compiti
multiformi (di regolazione e di garanzia su temi specifici come il pluralismo televisivo) nel campo delle telecomunicazioni, della radiotelevisione e dell''editoria, settori
tecnologicamente sinergici, ma, al momento, meno economicamente interrelati che non nel settore energetico. Nel settore dei servizi idrici l''attività di regolazione viene svolta da una 49 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 1- Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete gestore del servizio/infrastruttura in capo ad un unico soggetto, in ciascun settore sensibile, configuri una violazione del diritto dell''Unione europea. Viceversa non si può dire lo stesso sotto il profilo dell''indipendenza del regolatore dal potere politico, a patto che si verifichino le condizioni richiamate dalla Corte di giustizia nel succitato caso Base NV. La decisione del giudice europeo sembra pertanto legittimare ogni esperienza di regolazione ministeriale o comunque gestita da un soggetto riconducibile al potere esecutivo, purché essa si esplichi nell''assoluta indipendenza e neutralità rispetto alle singole imprese impegnate sul mercato regolato. Viene peraltro spontaneo domandarsi come possa tale assunto conciliarsi con la presenza di imprese a forte partecipazione pubblica (ministeriale, soprattutto) sui mercati liberalizzati, per giunta, nella maggior parte dei casi, in posizione di incumbent privilegiato dalla gestione (o peggio dalla proprietà) dell''infrastruttura. In conclusione, considerando la possibile incompatibilità coi dettami del diritto dell''Unione europea della situazione ora esposta109, sotto un profilo tecnico- giuridico, nei settori sprovvisti di una specifica authority di regolazione si possono rilevare le seguenti criticità: 1) assenza di organismi di garanzia dotati di un sufficiente livello di indipendenza e neutralità rispetto ai soggetti regolati, con conseguente molteplicità di organismi ministeriali e regionali (Comitato di vigilanza sull''uso delle risorse idriche, Osservatorio sui servizi idrici, Enti di ambito, Regioni), nessuno dei quali riveste le
specifiche funzioni di Authority di regolamentazione. L''Autorità di Regolamentazione del
settore postale è il Ministero per lo sviluppo economico. Infine, nel settore dei trasporti pubblici, su ferro, su gomma, in mare e in aria, a livello nazionale e locale, stante l''impasse in cui sono caduti i due d.d.l. presentati nel 2008 e nel 2009 recanti la proposta di istituzione di una
autorità di regolazione di settore, la struttura di regolamentazione è assolutamente frammentata e variegata, sia per quanto attiene le funzioni, gli organismi e il grado di
indipendenza dai governi (nazionale e regionali). 109 Ad esempio per abuso di posizione dominante. Afferma la Commissione nella già citata decisione nel caso La Poste (par. 77) che «la mancanza di un''autorità che presenti tali
garanzie [di neutralità] determina infrazioni dell''articolo 82 del trattato quando lo Stato non controlli
efficacemente il comportamento dell''operatore tradizionale, titolare di un diritto esclusivo, su mercati
situati a monte, che non rientrano nel diritto esclusivo, e sui quali lo stesso beneficiario del diritto
esclusivo è presente ». 50 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 1- Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete incremento del rischio di cattura110 del regolatore ad opera di questi, in particolare sotto aspetti fondamentali quali la determinazione delle tariffe111; 2) contiguità tra regolatore e imprese che operano nei settori regolati in qualità di incumbent (trattandosi generalmente di imprese a partecipazione pubblica con azionista '' spesso di maggioranza '' proprio il ministero competente per materia); 3) contiguità tra organismo regolatore e potere politico, il che impedisce un distacco netto tra attività di regolazione e quella di indirizzo politico dell''attività regolata112; 4) eccessiva frammentazione delle competenze regolatorie tra diversi organismi. Viceversa, tali organismi garantiscono ugualmente la qualità della regolazione sotto il profilo della tecnicità. Di conseguenza, come correttamente affermato in dottrina, «[.. ] la preferibilità nel ruolo di regolatore di una Autorità
indipendente rispetto alla burocrazia ministeriale non è scontata, ma emerge con evidenza quando l''Autorità è in grado di dotarsi di maggiore specializzazione e competenza tecnica », in quanto in tal caso l''elemento discriminante che fa preferire il modello delle authorities è l''indipendenza, attributo che dota il regolatore «[. .] di maggiore credibilità e coerenza di condotta della politica di regolazione grazie alla minor esposizione ai mutamenti di orientamento della direzione politica »113. 110 Sulla problematica del ''rischio di cattura' cfr. J.J. LAFFONT - J. TIROLE, A Theory of Incentives in Procurement and Regulation , Cambridge, 1993, cap. 12 e 13. 111 Nei settori privi di Authority la regolazione delle tariffe è affidata principalmente al Nucleo di consulenza per la Regolazione dei Servizi di pubblica utilità (NARS) secondo Linee giuda definite dal CIPE (Comitato interministeriale per la programmazione
economica). V. A. SENESI '' A. TORRONI, Gli snodi istituzionali: le competenze del CIPE e dei ministri
in materia di regolazione , in Econ. pubbl., 4/2002, p. 205 ss. 112 Secondo A. BOITANI, Costi e benefici di diversi modelli di regolazione, op. cit., la burocrazia ministeriale, non è «in grado di assumere impegni credibili perché non possono vincolarsi a ''non
cambiare idea' nel corso del tempo, anche solo per il fatto che le maggioranze politiche possono
cambiare ». Viceversa «[l]''indipendenza delle autorità dal potere esecutivo costituisce una garanzia (sebbene non completa, come la recente esperienza italiana insegna) per i regolati nei confronti dei
mutamenti repentini dell''indirizzo politico ». 113 Così C. DE VINCENTI, Non solo energia e telecomunicazioni: i problemi della transizione avviata nella regolazione delle altre utilities , in Società italiana di economia pubblica, XIII Riunione Scientifica, Pavia 5-6 ottobre 2001, p. 21, paper disponibile online sul sito www-
3.unipv.it/websiep/wp/108.pdf , ed in versione cartacea in Econ. pubbl., 4/2002, p. 13 ss. 51 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 1- Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete 7. Lo ''statuto europeo' della regolazione L''uniformità dei principi fondanti il fenomeno regolativo e la diretta applicabilità degli stessi, che li proietta direttamente negli ordinamenti nazionali e li impone ai soggetti deputati di volta in volta alla loro applicazione, sono tratti peculiari del concetto di regolazione europea. Si tratta, abbiamo visto, sia di principi generali ricompresi nel c.d. ''diritto europeo dell''economia' - perché strettamente inerenti all''esercizio di attività economiche in mercati improntati al rispetto delle norme concorrenziali (applicate alle imprese così come agli Stati) '' sia di principi riconducibili alla regolazione sociale, i quali tra loro tutti complessivamente assommati costituiscono un corpus normativo che si può qualificare come un vero e proprio ''statuto europeo della regolazione': uno statuto magari non sistematico, anzi estremamente eterogeneo nelle fonti che lo compongono, ma pur sempre un parametro unico di riferimento imprescindibile per le autorità regolatrici che operano sia a livello europeo che a livello dei singoli Stati membri. Lo statuto europeo della regolazione incide su mercati di dimensione europea, essendo strutturata in modo tale da partecipare attivamente alla realizzazione del mercato unico114, come sui mercati nazionali115 vincolando i regolatori al rispetto di norme e principi specifici; esso partecipa dello sviluppo socio-economico dell''Unione, viene concretamente applicato - in certe ipotesi116 - da 114 G. BOGNETTI '' R. FAZIOLI, Lo sviluppo di una regolazione europea nei grandi servizi pubblici a rete , in Econ. pubbl., n. 3/96, p. 25. 115 Ben più complesso si presenta il problema della regolazione dei servizi pubblici locali e l''applicazione dei principi europei in tali mercati. Sul problema si veda, ex multis, M.
BIANCO - P. SESTITO, I servizi pubblici locali. Liberalizzazione, regolazione e sviluppo industriale, Bologna, 2010; F. LIGUORI, I servizi pubblici locali: contendibilità del mercato e impresa pubblica,
Torino, 2004; M. FERRI '' P. BALDAZZI, I servizi pubblici locali: liberalizzazione, regolamentazione,
forme di privatizzazione , Rimini, 2000; R. OCCHILUPO, La regolazione del settore dei servizi pubblici locali. Note a margine del d.d.l. Lanzillotta , in Mercato Concorrenza Regole, 2007, p. 453. 116 Probabilmente sarebbe auspicabile un ulteriore accentramento a livello europeo di determinate funzioni regolative a carattere prettamente sovranazionale e portatrici di un intrinseco interesse europeo. Si pensi al caso dei Corridoi europei di trasporto. La
realizzazione dei grandi progetti della rete transeuropea dei trasporti richiede non solo ingenti sforzi economici da parte degli Stati membri e della Commissione europea, ma,
considerata la loro natura di reti infrastrutturali, impone di considerare con attenzione particolare specifici profili di regolazione delle infrastrutture come il diritto di accesso, la 52 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 1- Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete organismi europei (la Commissione europea anzitutto, ma un ruolo non secondario è svolto dalle Agenzie europee117), salva comunque la possibilità non trascurabile per gli Stati membri di intervenire significativamente nella determinazione degli oneri di servizio pubblico e nell''individuazione dell''interesse generale da affidare nello svolgimento di specifici servizi. Proprio l''imposizione di obblighi di servizio pubblico esemplifica concretamente la specificità del modello europeo di regolazione. I c.d ''OSP' sono lo strumento attraverso cui gli Stati assicurano l''erogazione di particolari servizi pubblici che rispondono ad uno specifico interesse generale di coesione economica, sociale e territoriale. Ciò comporta solitamente distorsioni alla concorrenza: l''impresa gravata dagli OSP beneficia di diritti speciali, giustificati dall''interesse che attraverso di essa lo Stato persegue, e della compensazione (economica o non) secondo i ''parametri Altmark'. Tuttavia, non necessariamente l''imposizione di OSP rimane strumentale alla sola finalità di coesione sociale. Può accadere infatti che lo Stato non provveda alla compensazione degli OSP imposti, in quanto essi fungono, oltre che da mezzo di soddisfazione dell''interesse generale, da riequilibratore della concorrenza nel mercato dei servizi, e ciò nella misura in cui l''onere gravi sulla sola impresa incumbent allo scopo di bilanciare i vantaggi che detiene sul mercato e derivanti dallo status di ex monopolista118: si tratterebbe, evidentemente, di una tariffazione, la non discriminazione degli operatori, eccetera, ossia tutti profili oggetto di
attività di regolazione. Attualmente, a livello europeo, i Corridoi transnazionali sono controllati sotto il profilo del finanziamento economico e del mero coordinamento operativo
tra gli Stati membri attraversati da tali progetti. Per rendere possibile tale coordinamento e superare la compartimentazione delle procedure e delle decisioni di investimento tra Stati
membri, la decisione del 29.04.2004 del Parlamento europeo e del Consiglio sugli orientamenti comunitari per lo sviluppo della rete transeuropea dei trasporti (Decisione n.
884/2004/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 29.04.2004, in GU L 167 del 30.4.2004, p. 1) ha introdotto un nuovo meccanismo che dà alla Commissione la possibilità di
designare i c.d. ''coordinatori europei' per facilitare la realizzazione di alcuni progetti in modo coordinato tra gli Stati membri. 117 R. DEHOUSSE, Regolazione attraverso reti nella comunità europea: il ruolo delle agenzie europee , in Riv. It. dir .pubbl. com., 1997, p .629 ss. 118 Cfr. M. SEBASTIANI, Le infrastrutture di trasporto: programmazione, concorrenza, interesse pubblico , op. cit., p. 69. Precisa l''A. che, per valutarne la legittimità, tale scelta regolatoria «andrebbe tuttavia caso per caso calata nel contesto specifico e richiederebbe una accurata
quantificazione degli oneri, misurati dal divario dei prezzi che le imprese sono obbligate a praticare e i
costi efficienti o, più correttamente, dalla forbice tra i ricavi e i costi cessanti di un operatore
efficiente ». 53 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 1- Lo statuto europeo della regolazione nel settore dei servizi di rete misura di regolazione asimmetrica, compatibile con il diritto dell''Unione europea solo qualora risponda a criteri di necessità e proporzionalità. La regolazione europea rientra pienamente nelle categorie di regolazione economica e regolazione sociale tracciate in dottrina, ma ne impone una lettura sistematica e, spesso, un''applicazione incrociata. Da un lato, essa risponde alle esigenze dei mercati liberi, aperti alla concorrenza, promuovendo la competitività delle imprese e la competition tra di esse: corregge i difetti del mercato, sostituendosi alle sue normali dinamiche, concorrendo a creare condizioni durevoli di concorrenzialità. Dall''altro lato, essa è leva di promozione delle condizioni sociali connesse al relativo mercato e dell''utenza. Per fare ciò essa deve porsi nelle condizioni di soddisfare le esigenze del servizio pubblico, nel rispetto delle regole sulla contendibilità dei mercati o in deroga ad esse - qualora si dovesse rinvenire nel caso specifico (e sarà il regolatore a compiere questa valutazione) il bisogno di privilegiare la finalità sociale su quella economica -. Tutto ciò avendo sempre bene a mente che in linea di principio il mercato libero e leale induce positività sui soggetti che in esso operano o che di esso usufruiscono (salvo il verificarsi dei c.d. ''market failures '). La particolarità rispetto alle dottrine tradizionali sul tema della regolazione, è bene sottolinearlo una volta di più, si rinviene nella circostanza per cui nel diritto dell''Unione europea le due facce della regolazione si fondono in un unico nuovo modello, in cui non necessariamente la regolazione pro-concorrenziale cessa di operare nel momento in cui si stabilisce un equilibrio di mercato e in cui l''elemento sociale non si proietta sul mercato solo per correggerne i fallimenti ma in generale per ottimizzarne le positività sull''utenza, per reindirizzare il mercato al perseguimento di obiettivi specificamente individuati come meritevoli di particolare attenzione, eccetera. 54 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto CAPITOLO 2. LA REGOLAZIONE DELLE INFRASTRUTTURE DI TRASPORTO Premessa. Come visto nel primo capitolo, nel diritto dell''Unione europea è possibile configurare uno statuto della regolazione dei servizi di rete caratterizzato dall''integrarsi della regolazione economica, diretta al perfezionamento (indotto) delle dinamiche concorrenziali nel mercato, e della regolazione sociale, volta viceversa ad indirizzare l''attività economica regolata al perseguimento di finalità ed obiettivi ultronei al mero equilibrio concorrenziale ma altrettanto degni di essere valorizzati adeguatamente nel compimento dei fini imposti dall''Unione. La regolazione delle infrastrutture di trasporto non si sottrae a tale impostazione, anzi; sicché i principi che la definiscono e la governano, se, da un lato, trovano fondamento nella necessità di garantire i profili essenziali del diritto della concorrenza, tra i quali: - eliminare i monopoli nei settori liberalizzati; - garantire successivamente il libero accesso alle infrastrutture da parte degli operatori del mercato a valle; - evitare fattispecie illegittime di dumping e abuso di posizione dominante da parte degli ex monopolisti e derivanti da fenomeni di integrazione verticale tra gestione dell''infrastruttura e fornitura del servizio a valle; - vigilare sul finanziamento delle infrastrutture evitando gli aiuti di stato illegittimi; 55 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto dall''altro lato, vengo estrinsecati secondo politiche e direttrici che perseguono (anche) obiettivi di coesione sociale e territoriale e di sviluppo economico del sistema europeo nel suo complesso119. E'' possibile osservare, alla luce di un tanto, come il tema della regolazione delle infrastrutture di trasporto sia sostanzialmente influenzato (i) da un fenomeno prettamente economico: la liberalizzazione dei servizi di trasporto e la conseguente creazione di un mercato unico dei singoli modi di trasporto; (ii) da una tematica ''trasversale' come i Servizi di interesse economico generale (in particolare con riguardo al trasporto ferroviario e aereo ed ai servizi portuali) nel cui alveo le esigenze di concorrenza e la missione di interesse pubblico si contraggono ed estendono a seconda delle esigenze120; (iii) da una politica europea strettamente mirata al perseguimento della coesione e dello sviluppo socio-territoriale dell''Unione anche attraverso lo sviluppo di una rete di infrastrutture di trasporto strategiche, le Reti transeuropee TEN-T (di cui si tratterà diffusamente nel capitolo 3). 1. Trasporti, infrastrutture e concorrenza nel diritto dell''Unione europea dei Trattati. Il processo di sviluppo della politica comune dei trasporti, culminato nelle ultime misure di apertura concorrenziale, più o meno ampia, dei diversi modi può essere suddiviso in una pluralità di fasi121. 119 Ciò è tanto più vero quanto si percepisce la capacità delle infrastrutture (di trasporto) di fungere da vero e proprio volano per lo sviluppo economico dell''Unione europea e
strumento indispensabile per realizzare gli obiettivi di coesione sociale, economica e territoriale sanciti nei Trattati istitutivi (cfr. artt. 2, primo trattino,TUE e 4, par. 2, lett. c)
TFUE). 120 A mente dell''art. 106 TFUE (ex art. 86 TCE) le imprese incaricate di svolgere servizi di interesse economico generale possono essere destinatarie di diritti speciali o esclusivi al fine di meglio adempiere alla propria missione. I diritti speciali o esclusivi detenuti da talune
imprese, se non sono giustificati da una missione d''interesse economico generale, possono tuttavia generare prezzi elevati, un servizio meno efficiente e ritardi in termini di
innovazione o investimenti. Di qui la necessità per il legislatore europeo di liberalizzare quei settori maggiormente soggetti a monopolio, al fine di migliorare la qualità del servizio e
ridurre il livello dei prezzi. 121 Cfr. L. ORTIZ BLANCO '' B. VAN HOUTTE, EC Competition Law in the Transport Sector, Oxford, 1996, p. 7 ss. 56 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto In un primo momento, individuabile grosso modo fino a metà anni ''70, l''obiettivo principale era il raggiungimento di una effettivamente libera prestazione dei servizi di trasporto e l''estensione delle regole di concorrenza al settore dei trasporti su ferrovia, strada e vie navigabili122. Il libero mercato dei trasporti veniva, infatti, inteso come lo strumento principale per dare vita ad un sistema di trasporto comunitario che non solo garantisse il corretto funzionamento del settore dei trasporti, ma che, già allora, promuovesse efficacemente al tempo stesso la sicurezza degli utenti dei trasporti, la tutela dell''ambiente e del progresso tecnico e sociale. Nella sua risoluzione del 25 settembre 1974, il Parlamento europeo ha approvato in linea di principio la strategia elaborata dalla Commissione europea l''anno precedente123 e, assumendo una posizione che precorreva i tempi, ha sottolineato quelli che riteneva essere i principi base della politica comune dei trasporti. La politica comune dei trasporti, sosteneva il Parlamento europeo, avrebbe dovuto essere coerente con le politiche economiche e sociali della CEE, nel senso che avrebbe dovuto servire a creare un mercato comune dei trasporti funzionale allo sviluppo della Comunità, dar vita ad una rete coesa di infrastrutture europee di trasporto che fornisse agli utenti dei trasporti una più ampia scelta tra modi di trasporto concorrenti e all''interno di ciascuna modalità, in un mercato deregolamentato e facilmente accessibile124. Quasi contemporaneamente la Corte di giustizia fornì il suo importantissimo contributo con la sentenza sul caso c.d. ''Marinai francesi', ove, come vedremo meglio in seguito, si affermò per la prima volta l''applicabilità dei principi sanciti nel Trattato, inclusi gli artt. 74-84 TCEE (oggi artt. 90-100 TFUE), anche al trasporto marittimo ed aereo125. Il completamento di una politica dei trasporti impostata sul principio della libera concorrenza sembrava finalmente realizzabile. 122 Cfr. il Memorandum della Commissione europea del 10.04.1961, sur l''orientation à donner à la politique commune des transports , COM (61) 50 def., il Programma di azione della Commissione del 16.04.1962 (COM (62) 88 def.), nonché il Parere del Parlamento europeo pubblicato in G.U. del 1962, p. 1256. A riguardo si v. P. PINAY, Régles de concurrence et
transports dans le cadre de la C.E.E. , in Annuaire Français de Droit International, 1962, p. 783-786. 123 Comunicazione della Commissione al Consiglio sullo sviluppo di una politica comune dei trasporti , del 24.10.1973, COM(73) 1725 def. 124 G.U. C 127, 1974, p. 24. 125 Sentenza del 4 aprile 1974, causa 167/73, Commissione c. Francia, in Racc., p. 395. 57 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto Tuttavia la situazione non mutò di molto neppure a seguito dell''innovativa pronuncia della Corte di Lussemburgo, in quanto le normative di attuazione della politica comune dei trasporti tardavano ad arrivare126. La ragione del continuo procrastinare lo sviluppo effettivo della politica comune dei trasporti, almeno fino a metà degli anni ''80, non è stata certo la mancanza di proposte di massima, bensì la tattica dilatoria del Consiglio e dei suoi membri (ossia gli Stati), incapaci di giungere ad un compromesso. Il Parlamento europeo ricoprì un ruolo altresì fondamentale promuovendo avanti alla Corte di giustizia un''azione in carenza avverso il Consiglio il quale aveva mancato di legiferare in ossequio agli obiettivi in materia di politica dei trasporti formulati nel Trattato. Nella sentenza del 22 maggio 1985127, la Corte ha ordinato al Consiglio di adempiere ai propri obblighi derivanti dal Trattato nel campo della politica dei trasporti128. In questo modo, il Parlamento ha raggiunto un notevole successo davanti alla Corte di giustizia europea, che deve essere considerato come una pietra miliare nello sviluppo di una vera e propria politica comune dei trasporti, seppure 28 anni dopo la fondazione della CEE. Nel settore dei trasporti, la libera prestazione di servizi si riferisce alla libertà dei vettori, indipendentemente dalla loro nazionalità, di offrire e fornire i propri servizi di trasporto in tutto il territorio dell''Unione europea129. Ciò non implica necessariamente che tutte le imprese comunitarie abbiano un diritto assoluto di accesso al mercato, del tutto libero e non regolamentato: come vedremo in seguito, nella maggior parte dei settori l''accesso al mercato dei servizi e delle infrastrutture è subordinato al rilascio di licenze di esercizio e autorizzazioni, ma può subire ulteriori limitazioni per ragioni di interesse generale o per vicende contingenti che incidono negativamente sulla capacità dell''infrastruttura. Un libero mercato, tuttavia, può svilupparsi a beneficio delle imprese e dei consumatori/utenti solo se gli operatori possono competere a parità di condizioni. 126 Così F. MUNARI, Il diritto comunitario dei trasporti, Milano, 1996, p. 51 ss. 127 Sentenza in causa 13/83, Parlamento europeo c. Consiglio delle Comunità europee, in Racc., 1513. 128 Si noti come a Corte nel suo giudizio partiva dal presupposto per cui un ricorso contro il Consiglio era ammissibile per carenza nel perseguire le finalità strettamente definite
nel Trattato in materia di libera prestazione dei servizi ma non per la mancata introduzione di una strategia generale, come la politica comune dei trasporti. 129 Come ricordato dalla Corte di giustizia nella sentenza ''Marinai francesi'. 58 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto Per questo motivo, l''armonizzazione delle condizioni tecniche, sociali e fiscali è diventato anch''esso uno degli obiettivi della politica comune dei trasporti130. Le norme del titolo dedicato ai Trasporti sono, pertanto, le prime ad innestare, grazie anche all''azione della Corte di giustizia, le regole della concorrenza nell''intero settore trasportistico. Tuttavia sono, queste, norme che non hanno specifiche ricadute in termini di regolazione dei mercati perché non contribuiscono alla creazione di mercati di trasporto veramente contendibili: un tanto sino all''attuazione concreta della politica europea di liberalizzazione dei trasporti di merci e passeggeri. 2. Regolazione delle infrastrutture di trasporto e processi di liberalizzazione dei servizi. La liberalizzazione dei servizi consiste, sostanzialmente, nella rimozione delle barriere all''entrata in un determinato settore o attività economica precedentemente improntati al regime di monopolio (naturale o legale) e nell''eliminazione dei diritti speciali ed esclusivi al fine di introdurre condizioni iniziali di parità e di libera concorrenza tra le imprese operanti, siano esse private e/o pubbliche: ciò fatte salve le ipotesi in cui una restrizione della concorrenza sia giustificata dal perseguimento di un interesse generale (ex art. 106, co. 2, TFUE). Al processo di liberalizzazione si accompagna, come visto nel precedente capitolo, la c.d. ''deregolazione', ossia l''abbattimento (parziale o totale) delle regole e dei limiti gravanti sull''esercizio dell''attività economica liberalizzanda, in particolare i diritti di esclusiva e i diritti speciali che limitino, quando addirittura non vietino, l''entrata di nuovi operatori131. 130 Si veda in tal senso la cospicua legislazione europea in materia di interoperabilità delle reti, di tutela dell''ambiente, di tutela dei lavoratori che operano nel settore, di tassazione dell''attività di trasporto merci, eccetera. 131 Si noti bene che, nel ristretto ambito dei servizi pubblici di rete, liberalizzare significa prettamente eliminare i previgenti monopoli legali e di fatto, aprendo forzatamente il
mercato ai nuovi competitors e preponendo un organismo di controllo che (ri)regoli le dinamiche del mercato stesso. Infatti, come evidenzia H. SCHR'TER, Liberalisation, privatisation
and regulation in the EU with special emphasis on telecommunications, energy and transport , in Challenges of change , 2000, p. 95-96, «In connection with economy, liberalisation means above all deregulation or, in other words, the abolition of national rules in the form of legal or administrative 59 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto In un mercato liberalizzato (mercato ''contendibile') può rendersi necessaria una attività di regolazione, del servizio e/o dell''infrastruttura a monte, diretta a garantire la conservazione degli equilibri concorrenziali132 o, a seconda delle finalità e degli obiettivi di volta in volta prefigurati, volta a forzare le dinamiche tra operatori e tra operatori e utenti in determinate direzioni. Come visto in precedenza, la liberalizzazione di un settore dei servizi di rete genera talune ricadute tipiche in termini di gestione e regolazione dell''infrastruttura sottostante. Tra essi citiamo i più evidenti: l''incremento dei contendenti e la loro necessità di accedere all''infrastruttura; la conseguente ridistribuzione della capacità dell''infrastruttura tra tutti i contendenti; la ridefinizione delle politiche tariffarie secondo criteri equi e non discriminatori; l''eliminazione di possibili conflitti di interessi tra imprese proprietarie e/o gestrici dell''infrastruttura che svolgono al contempo il servizio a valle in concorrenza con gli altri operatori che non hanno la gestione dell''infrastruttura medesima. I settori dei diversi modi di trasporto hanno subito solo negli ultimi 20 anni un progressivo processo di liberalizzazione, sotto la pervicace '' anche se tardiva '' spinta del diritto dell''Unione europea133: la situazione precedente si caratterizzava provisions which hinder the development of free and effective competition [...]. But even the concept of
deregulation may have a different meaning, according to the different situations envisaged and the
different problems to be solved. The deregulation of transport by road services, for instance, helped
thousands of undertakings to regain their economic freedom and to carry on their business without
being kept in leading strings by State authorities. The deregulation of economic sectors previously
governed by State monopolies has a totally different appearance. It goes along with the abolition of
exclusive rights which the State had granted to the monopoly. Here deregulation is synonymous with
de-monopolisation. It constitutes a prerequisite for market entry by newcomers.» 132 Uno strumento utile al fine di riequilibrare situazioni di dominanza di una o più imprese è la c.d. ''regolazione asimmetrica' dei mercati. Essa consiste nell''imposizione di
regole asimmetriche tra gli operatori, sostanzialmente secondo due modelli attuativi: il primo prevede un abbassamento del livello della regolazione in favore degli operatori nuovi
entranti; il secondo, maggiormente diffuso nella pratica, comporta un innalzamento dei vincoli regolativi a carico degli operatori con una posizione di dominanza (ad esempio
imponendo obblighi di concludere accordi con altri operatori, obblighi di orientamento ai costi dei propri servizi o più in generale obblighi di trasparenza). 133 Sebbene il diritto dell''Unione europea non sancisca aprioristicamente l''illegittimità dei regimi monopolistici o esclusivi, ma solo nella misura in cui essi si risolvono in una
violazione del divieto di discriminazione in base alla nazionalità o in una restrizione della concorrenza e della libera circolazione idonea a compromettere gli interessi dell''Unione
stessa, una efficace politica volta alla piena realizzazione del Mercato unico deve fondarsi anzitutto sul ricorso allo strumento liberalizzatore, derogabile solo in ipotesi di stretta
necessità, giustificate da interessi meritevoli di tutela. Per una panoramica delle principali problematiche che interessano il tema dei monopoli nei servizi pubblici affrontate dalla
Corte di giustizia cfr. G. CAPUTI, Servizi pubblici e monopoli nella giurisprudenza comunitaria, 60 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto per un assetto fortemente monopolistico e per la presenza di un forte operatore pubblico cui spettava in taluni casi anche la gestione dell''infrastruttura di riferimento134. Il legislatore europeo, ponendo a fondamento della propria azione i principi fondamentali sanciti nel Trattato di Roma in materia di concorrenza e di libera circolazione, adotta un approccio settoriale attraverso l''adozione di specifici provvedimenti normativi (in particolare regolamenti e direttive) disciplinanti i singoli aspetti del processo di apertura al mercato contendibile135 e volti teleologicamente alla realizzazione della c.d. ''contendibilità (o contestabilità) del mercato'136. Contestualmente i monopoli legali e i diritti esclusivi/speciali sono venuti meno o sono stati circoscritti, in alcuni casi, al servizio pubblico e universale. 2.1. Liberalizzazione del mercato ferroviario: la creazione di uno spazio ferroviario europeo. L''intervento attuato dalla allora Comunità europea di riforma in senso liberale del settore ferroviario, si svolge secondo plurime direttrici: l''eliminazione delle barriere normative e tecniche all''accesso al mercato attraverso la deregolazione e l''armonizzazione/interoperabilità, la promozione attiva dello sviluppo della rete e dei servizi, la ridefinizione secondo criteri di equità ed efficienza del rapporto con gli utenti137. In una prima prodromica fase riconducibile all''ultimo decennio dello scorso secolo, vengono adottati alcuni provvedimenti significativi138: Torino, 2002. 134 R. ZUCCHETTI '' M. RAVASIO, Trasporti e concorrenza, Milano, 2001, p. 1. La particolarità del settore portuale era costituita dalla figura dell''ente portuale che oltre a gestire l''infrastruttura si occupava anche della gestione dei servizi portuali. V in proposito M.
MARESCA, La regolazione dei porti tra diritto interno e diritto comunitario, Torino, 2001. 135 Ibidem, p. 27. 136 Un mercato è contendibile allorché le quote di mercato detenute dalle imprese ivi operanti possono essere insidiate dall''ipotetico ingresso nel mercato stesso di nuovi
operatori senza che questi ultimi soffrano la presenza di vincoli normativi e strutturali che limitino la loro competitività ad esempio condizioni discriminatorie di esercizio dell''attività)
o addirittura lo stesso ingresso nel mercato. 137 Cfr. C. BATTISTIN, Liberalizzazioni e concorrenza nella regolamentazione del trasporto ferroviario europeo , in Dir. Un. Eur., 3/2010, p. 593. 61 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto - la direttiva CEE n. 440 del 1991139; - le direttive CE nn. 18 e 19 del 1995140; - il libro bianco della Commissione europea A strategy for revitalizing the Community''s Railway del 1996141; - la comunicazione della Commissione europea del 1998 sull''applicazione e sull''impatto della direttiva n. 440 sullo sviluppo delle ferrovie comunitarie e sui diritti di accesso per il trasporto ferroviario merci142; La Direttiva 91/440/CEE persegue l''adeguamento delle ferrovie comunitarie attraverso il ricorso all''autonomia gestionale ed economica, da conseguirsi attraverso due profili essenziali il primo dei quali è la necessaria separazione contabile della gestione dell''infrastruttura dalla gestione dei servizi di trasporto ed il complementare divieto di cross-subsidisation ossia il finanziamento di una con le risorse pubbliche erogate in supporto dell''altra143. Tale processo è obbligatorio 138 A. ALEXIS, Transports ferroviaires et concurrence. Les principaux apports de la Directive 91/440/Cee , in ETL, 1993, 499 ss.; L. IDOT, L''ouverture des transports ferroviaires à la concurrence, in Cah. dr. europ., 1995, 263 ss.; F. MUNARI, Il diritto comunitario dei trasporti, in Quad. giur.
comm ., n. 13/1996. 139 Direttiva del Consiglio del 29.07.1991 relativa allo sviluppo delle ferrovie comunitarie, in GU L 237 del 24.08.1991, p. 25 ss. 140 Direttiva del Consiglio del 19.06.1995 relativa alle licenze delle imprese ferroviarie, in GU L 143 del 27.06.1995, p. 70 ss.; Direttiva del Consiglio del 19.06.1995 riguardante la ripartizione
della capacità di infrastruttura ferroviaria, all''imposizione dei diritti per l''utilizzo dell''infrastruttura , in GU L 143 del 27.06.1995, p. 75 ss. Per un commento v. L. PERFETTI, Il trasporto ferroviario
nell''evoluzione della disciplina comunitaria e nazionale , in U. ARRIGO '' M. BECCARELLO (a cura di), Il trasporto ferroviario: la convergenza europea nel settore pubblico , Milano, 2000, p. 43 ss. 141 COM (1996) 421. 142 Comunicazione della Commissione al Consiglio e al Parlamento europeo sull''applicazione e sull''impatto della direttiva CEE/91/440 relativa allo sviluppo delle ferrovie
comunitarie e ai diritti di accesso per il trasporto di merci per ferrovia , del 31.03.1998, COM (98) 202 def. 143 Gli Stati membri sono pertanto chiamati ad adottare «tutte le misure necessarie affinché le imprese ferroviarie dispongano, in materia di direzione, gestione, amministrazione e controllo
amministrativo, economico e contabile interno, di uno status di indipendenza secondo la quale esse
dispongono, in particolare, di un patrimonio, di un bilancio e d''una contabilità separati da quelli degli
Stati» . La necessità di distinguere gli oneri derivanti dalla gestione del servizio pubblico (per sua natura antieconomico) con quelli discendenti dalla gestione della parte economica del servizio è stata in seguito ribadita e disciplinata dal regolamento n. 91/1893/CE (cfr. in
particolare l''art. 1, par. 5). 62 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto esclusivamente sul piano contabile, mentre rimane facoltativo sul piano organizzativo144. Il secondo nodo focale riguarda l''introduzione di specifiche misure volte a garantire il diritto di accesso dei nuovi operatori alla rete ferroviaria secondo condizioni eque e a tariffe non discriminatorie145. Ciò tuttavia, in questa prima fase, solo in relazione ad una quota marginale del mercato: la direttiva impone un principio di liberalizzazione del mercato con esclusivo riferimento alle imprese che svolgono trasporto merci di carattere intermodale ed internazionale, mentre in relazione al segmento passeggeri solo ''associazioni internazionali di imprese ferroviarie'146 possono beneficiare del regime introdotto con la direttiva 440147. A integrazione della direttiva n. 440, negli anni successivi l''Unione Europea ha adottato la direttiva 95/18/CE relativa al rilascio delle licenze per le imprese ferroviarie e la direttiva 95/19/CE, relativa alla ripartizione delle capacità di infrastruttura ferroviaria e alla riscossione dei diritti per l''uso della stessa, specifica i contorni operativi del diritto di accesso all''infrastruttura. Quest''ultima normativa significativamente impone, poi, agli Stati membri di individuare un soggetto che si occupi della ripartizione della capacità ferroviaria (ossia l''assegnazione delle tracce 144 L''art. 6 della direttiva 440 dispone infatti che: «1. Gli Stati membri adottano le misure necessarie per garantire, sul piano della contabilità, la separazione delle attività relative all''esercizio
dei servizi di trasporto da quelle relative alla gestione dell''infrastruttura ferroviaria. L''aiuto concesso
ad una di queste due attività non può essere trasferito all''altra. I conti relativi a queste due attività
sono tenuti in modo tale da riflettere tale divieto. 2. Gli Stati membri possono inoltre prevedere che
detta separazione comporti sezioni organiche distinte all''interno di una stessa impresa o che la
gestione dell''infrastruttura sia esercitata da un ente distinto». Con riferimento a questo secondo comma buona parte della dottrina, come per esempio S. BUSTI, Profili innovativi nella disciplina
comunitaria del trasporto ferroviario , in Dir. Trasp., 2003, p. 27, sottolinea come «l''art. 6, mette in risalto come tale norma introduca il principio della separazione solo contabile e non anche societaria
fra le attività di gestione dell''infrastruttura e quelle di trasporto ». 145 Vengono altresì indicate a titolo non esaustivo alcune delle voci in base alle quali determinare la tariffa: «acces charges may take into account ''the mileage, the composition of the
train and any specific requirements in terms of such factors as speed, axle load and the degree of
period of utilization of the infrastructure'' ». 146 L''art. 3, della Dir. n. 91/440/CEE definisce l''associazione internazionale come «qualsiasi associazione comprendente almeno due imprese ferroviarie stabilite in Stati membri diversi
che abbia lo scopo di fornire prestazioni di trasporto internazionale tra Stati membri ». 147 Questa ristrettezza di ambito applicativo ratione personae denota una volontà precisa del legislatore comunitario di procedere alla apertura di quote marginali di mercato, sia in
relazione alle tratte (sono escluse quelle locali e meramente interne) che ai traffici, probabilmente con finalità protettive verso le imprese nazionali maggiormente in difficoltà
economiche che male avrebbero reagito ad una più ampia apertura concorrenziale. V. in tal senso CESIT, Liberalizzazione e organizzazione del trasporto ferroviario in Europa, Roma, 1998, p.
11. ss. 63 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto orarie) secondo criteri di pubblicità, non discriminazione, efficacia ed efficienza nell''uso dell''infrastruttura, ma soprattutto di terzietà148 rispetto a chi è destinatario delle tracce orarie149. Il regime dei canoni di accesso alla rete permette un certo livello di liberalizzazione, consentendo l''utilizzo delle reti da parte di una molteplicità di operatori, nazionali e stranieri, in concorrenza tra loro150, seppure le associazioni internazionali di imprese che accedono al servizio liberalizzato acquistino un mero diritto di transito sulle reti degli Stati membri diversi da quelli in cui le imprese associate sono stabilite151. La normativa qui menzionata, grazie anche ad una efficace applicazione da parte dei principali Stati membri152, ha posto le basi su cui impostare, secondo quanto auspicato dalla Commissione europea già nel citato Libro bianco del 1996, una strategia di forte apertura al mercato concorrenziale delle restanti quote di mercato ed al trasporto passeggeri, cosa che è avvenuta attraverso l''adozione dei successivi ''pacchetti ferroviari'. Anzitutto le tre Direttive n. 2001/12/CE, 2001/13/CE e 2001/14/CE (''primo pacchetto ferroviario '153), che hanno dato ulteriore impulso al processo di 148 Si noti bene come indipendenza, terzietà, competenza, siano tutti caratteri richiesti ed imposti per l''istituzione di autorità amministrative indipendenti di regolazione, secondo
il modello delineato nel precedente capitolo 1. 149 Nei sistemi nazionali l''assegnazione delle bande orarie viene affidata concretamente al gestore dell''infrastruttura che opera però secondo i criteri e le direttive adottate dal regolatore. 150 U. ARRIGO '' M. BECCARELLO, Il trasporto ferroviario: la convergenza europea nel settore pubblico , op. cit., p. 13. Circa il profilo specifico della determinazione dei canoni v. M. BECCARELLO, La determinazione dei canoni d''accesso alle reti ferroviarie, ivi, p. 209 ss. 151 Per citare l''esempio di C. HENRY, Concurrence et services publics dans l''Unione européenne , Parigi, 1997, p. 69, una associazione di imprese italo-britannica che fornisce il servizio ferroviario sulla tratta Londra-Milano non potrà effettuare carico o scarico di merci
presso gli scali della rete francese, potendo altresì esclusivamente transitare sulla rete francese. Tale limitazione non opera invece per le imprese che forniscono il servizio di
trasporto merci combinato (art. 10 della direttiva). 152 Cfr. la già citata Comunicazione del 31.03.1998, COM (98) 202 def., nonché CER, European Railway Legislation Handbook , Amburgo, 2008, p. 30. 153 Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio che modifica la direttiva n. 91/440/CEE del Consiglio relativa allo sviluppo delle ferrovie comunitarie , n. 2001/12/CE del 26 febbraio 2001, in GU L 75 del 15.03.2001, p. 1; Direttiva del Parlamento europeo e del
Consiglio che modifica la direttiva n. 95/18/CE del Consiglio relativa alle licenze delle imprese
ferroviarie , n. 2001/13/CE del 26 febbraio 2001, in GU L 75 del 15.03.2001, p. 26; Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa alla ripartizione della capacità dell''infrastruttura
ferroviaria, all''imposizione di diritti per l''utilizzo dell''infrastruttura ferroviaria e alla certificazione di 64 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto liberalizzazione del trasporto ferroviario incidendo sulla precedente disciplina dettata dalle Direttive n. 91/440/CEE, n. 95/18/CEE e n. 95/19/CEE. La Direttiva 12 definisce l''insieme delle linee facenti parte della Trans European Rail Freight Network (TERFN)154 e sancisce il diritto di accesso a tali reti per ciascuna impresa ferroviaria titolare di licenza per il trasporto internazionale155 di merci, con l''estensione di tale diritto a tutta le rete ferroviaria europea entro un intervallo programmato di sette anni. E'' anche disposto esplicitamente che gli Stati membri provvedano a garantire che le ''funzioni essenziali' per la gestione equa, trasparente e non discriminatoria dell''accesso all''infrastruttura siano affidate a soggetti non operanti nel settore dei servizi di trasporto ferroviario e garantiscano la presenza di un organo regolatore che vigili sull''assenza di distorsioni o abusi nel contesto concorrenziale di mercato generato dalle riforme di liberalizzazione. Le imprese ferroviarie avranno l''obbligo di tenere e pubblicare separatamente i conti profitti e perdite ed i bilanci per le attività merci e viaggiatori. ' vietato espressamente il trasferimento ad altre attività dei finanziamenti ricevuti per i servizi di trasporto passeggeri riconosciuti come servizio pubblico. La direttiva, che ha il pregio di introdurre il concetto di ''essential functions' '' intendendo con tale espressione le funzioni strettamente connesse all''accesso alla rete: licenze, allocazione delle tracce, obblighi di servizio pubblico '' assegnandone la gestione a soggetti terzi, continua tuttavia a non spingersi oltre la mera richiesta di separazione contabile tra impresa gestrice della rete e imprese che operano nel servizio di trasporto, sicché le imprese c.d. ''verticalmente integrate156' possono continuare ad operare. sicurezza , n. 2001/14/CE del 26 febbraio 2001, in GU L 75 del 15.03.2001, p. 29. Per un''analisi circa l''implementazione del primo pacchetto negli Stati membri cfr. Commissione europea, COM(2006) 189 def. '' Relazione della Commissione al Parlamento
Europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale e al Comitato delle regioni sull''attuazione del
primo pacchetto ferroviario , del 3.05.2006. 154 Corrispondente all''incirca al 70/80% della rete ferroviaria all''epoca esistente, circa 50.000 Km. 155 E'' stato definito (art. 1, par. 4, della direttiva) ''servizio di trasporto internazionale di merci' il servizio di trasporto nel quale il treno attraversa almeno una frontiera di uno Stato membro. 156 Sono tali le imprese ferroviarie che operano sia come gestore della rete in situazione di monopolio che come fornitore del servizio ferroviario in situazione di contendibilità del
mercato. 65 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto La Direttiva 13, inerente al rilascio delle licenze alle imprese ferroviarie157, statuisce i seguenti principi: a. il rilascio delle licenze è attribuito dagli Stati ad un ente che non esercita attività di servizio ferroviario (nel rispetto del principio di separazione); b. gli Stati possono escludere dall''applicazione della Direttiva gli operatori che svolgono esclusivamente servizi: - passeggeri, su infrastruttura locale e regionale autonoma; - passeggeri, urbani e extraurbani; - ferroviari regionali di trasporto merci; - di trasporto su infrastruttura privata, utilizzata dal proprietario per il trasporto delle proprie merci. La Direttiva 14158 trova la sua ratio di fondo nell''incremento della trasparenza in tutte le operazioni connesse alla regolamentazione dell''accesso all''infrastruttura, ai suoi costi e alla distribuzione della capacità della rete. A tal fine, accanto all''obbligo per il gestore della rete di predisporre un ''prospetto informativo' contenente una serie di informazioni essenziali per chi aspira al ruolo di contender, si rafforza il requisito della terzietà del soggetto responsabile del processo di ripartizione della capacità di infrastruttura e di allocazione delle tracce orarie, richiedendo per esso l''indipendenza giuridica, organizzativa o decisionale dai soggetti richiedenti l''assegnazione. Ma la disposizione maggiormente significativa ed innovativa è costituita dall''obbligo per gli Stati membri di provvedere alla istituzione di una autorità di regolazione, indipendente dal gestore dell''infrastruttura, che sorvegli159 la correttezza delle procedure di accesso alla rete, 157 La direttiva in ciò sostituisce integralmente la precedente direttiva 95/18. 158 Che sostituisce integralmente la direttiva 95/19, sostanzialmente estendendone e rafforzandone le previsioni. 159 Anche decidendo sulle controversie relative all''assegnazione della capacità di infrastruttura o altre questioni inerenti i diritti di utilizzazione della stessa infrastruttura (cfr.
art. 21, par. 6 e art. 30, par. 1, della direttiva). 66 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto dei relativi costi160 e della distribuzione della capacità dell''infrastruttura tra i singoli operatori161. Il quadro normativo sopra delineato necessitava un''ulteriore azione di completamento, anche sulla scorta delle indicazioni fornite dalla Commissione europea nel noto Libro bianco sui trasporti del settembre 2001. Così, su proposta della stessa Commissione, è stato varato il c.d. ''secondo pacchetto ferroviario'162, composto da un insieme completo di misure quali il Regolamento 2004/881/CE, istitutivo dell''Agenzia ferroviaria europea163 e le direttive 2004/49/CE, 2004/50/CE e 2004/51/CE, che riguardano rispettivamente la sicurezza delle ferrovie164, l''interoperabilità del sistema ferroviario transeuropeo convenzionale ed un ulteriore apertura del mercato dei trasporti ferroviari delle merci. 160 Circa il costo di accesso alla rete, la direttiva in esame traccia alcuni principi tra i quali la necessità che il costo di accesso copra almeno i costi diretti sostenuti nella fornitura
del servizio ferroviario, la possibilità di introdurre sovratariffazioni che coprano taluni costi ''esterni', ad esempio quelli legati all''inquinamento, la possibilità di accordare sconti o
prevedere compensazioni. 161 La direttiva in esame prevede che all''impresa che accede all''infrastruttura siano garantiti il c.d. ''pacchetto minimo di accesso' (allegato II, par. 1), comprendente tra l''altro il diritto di usare la capacità concessa, l''uso degli scambi e dei raccordi e l''accesso a tutte le
informazioni necessarie per la realizzazione del servizio, nonché l''accesso ai servizi sulla linea (all. II, par. 2) che comprendono l''approvvigionamento di corrente elettrica e
combustibile e l''accesso alle stazioni ferroviarie e agli scali merci; 162 Regolamento (CE) n. 881/2004 del Parlamento e del Consiglio del 29.04.2004 che istituisce un''Agenzia ferroviaria europea , in GUUE L 169 del 30.04.2004, p. 1; Direttiva 2004/49/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29.04.2004 relativa alla sicurezza delle
ferrovie comunitarie e recante modifica della direttiva 95/18/CE del Consiglio relativa alle licenze
delle imprese ferroviarie e della direttiva 2001/14/CE relativa alla ripartizione della capacità di
infrastruttura ferroviaria, all''imposizione dei diritti per l''utilizzo dell''infrastruttura ferroviaria e alla
certificazione di sicurezza , in GUUE L 164, del 30.04.2004, p. 44; Direttiva 2004/50/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29.04.2004, che modifica la direttiva 96/48/CE del
Consiglio relativa all''interoperabilità del sistema ferroviario transeuropeo ad alta velocità e la
direttiva 2001/16/CE del Parlamento europeo e del Consiglio relativa all''interoperabilità del sistema
ferroviario transeuropeo convenzionale , in GUUE L 164, del 30.04.2004, p. 114; Direttiva 2004/51/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29.04.2004, che modifica la direttiva
91/440/CEE relativa allo sviluppo delle ferrovie comunitarie , in GUUE L 164, del 30.04.2004, p. 164. 163 L''Agenzia ferroviaria europea ha lo scopo di agevolare, sotto il profilo tecnico e dell''interoperabilità della rete in particolare, l''implementazione della legislazione nazionale,
con attenzione anche ai profili della sicurezza. L''Agenzia non ha un vero e proprio potere normativo, può tuttavia adottare raccomandazioni dirette alla Commissione europea la
quale le attua, coinvolgendo gli Stati membri, secondo la procedura prevista dalla decisione 1999/468. 164 Sul tema della sicurezza nel settore ferroviario si rimanda al lavoro di M. FRIGO, Politica comunitaria dei trasporti, sicurezza e attuazione dello «spazio ferroviario europeo» , in Il Dir. Un. Eur. , n. 1/2007, p. 203 ss. 67 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto Di particolare interesse, per quanto qui ci occupa, è la disciplina contenuta nella direttiva 2004/51/CE, che modifica la direttiva 91/440/CEE stabilendo, tra l''altro, l''estensione dei diritti di accesso alla rete a tutti i tipi di servizi di trasporto ferroviario di merci, internazionali e nazionali, a decorrere dal 1º gennaio 2007. Per effetto delle disposizioni contenute nella direttiva 1991/440 e nei primi due pacchetti ferroviari venivano, quindi, legittimati all''esercizio dell''attività di trasporto ferroviario sia le associazioni internazionali di imprese ferroviarie che le singole imprese. Le due categorie di soggetti non beneficiavano tuttavia dei medesimi diritti. Se, infatti, le associazioni di imprese potevano accedere anche al mercato del trasporto internazionale di passeggeri (oltre che a quello internazionale di merci) le singole imprese ferroviarie stabilite in uno Stato membro potevano accedere all''infrastruttura ferroviaria in tutti gli Stati membri esclusivamente per la prestazione di servizi di trasporto merci (sia esso nazionale o internazionale, combinato o tradizionale). Dopo l''adozione nel febbraio del 2001 del ''primo pacchetto ferroviario' e nell''aprile 2004 del ''secondo pacchetto ferroviario', la Commissione, perseguendo sempre l''obiettivo di migliorare la qualità e la sicurezza della rete ferroviaria comunitaria, ha lanciato il ''terzo pacchetto ferroviario'. Questo ultimo intervento legislativo in materia, si pone l''obiettivo primario di aprire alla concorrenza intracomunitaria anche il mercato del trasporto passeggeri internazionale. Infatti, il terzo pacchetto si compone, tra le altre misure165, di una direttiva, la n. 2007/58166, che modifica ulteriormente la direttiva 440 e la direttiva 14 del 2001, ponendo quattro principi fondamentali: 165 Direttiva 2007/59/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23.10.2007, relativa alla certificazione dei macchinisti addetti alla guida di locomotori e treni sul sistema
ferroviario della Comunità , in GU L 315 del 3.12.2007, p. 51; Regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23.10.2007, relativo ai servizi pubblici di trasporto di
passeggeri su strada e per ferrovia e che abroga i regolamenti del Consiglio (CEE) n. 1191/69 e (CEE)
n. 1107/70 , in GU L 315 del 3.12.2007, p. 1; Regolamento (CE) n. 1371/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23.10.2007, relativo ai diritti e agli obblighi dei passeggeri nel
trasporto ferroviario , in GU L 315 del 3.12.2007, p. 14. 166 Direttiva 2007/58/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23.10.2007, che modifica la direttiva 91/440/CEE del Consiglio relativa allo sviluppo delle ferrovie comunitarie e la
direttiva 2001/14/CE del Parlamento europeo e del Consiglio relativa alla ripartizione delle capacità di
infrastruttura ferroviaria e l''imposizione dei diritti per l''utilizzo dell''infrastruttura ferroviaria , in GU L 315 del 3.12.2007, p. 44. 68 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto - apertura del mercato del trasporto passeggeri internazionale entro il 1° gennaio 2010, consentendo alle imprese che praticano il servizio di far salire i passeggeri in una qualsiasi delle stazioni poste sulla linea internazionale e di farli scendere in un''altra qualsiasi; - possibilità per gli Stati membri di limitare il diritto di cui al precedente punto per il c.d. ''cabotaggio', ossia il trasporto di passeggeri da una stazione ad un''altra site sul territorio del medesimo Stato membro qualora tale tratta sia già servita da imprese concessionarie di servizio pubblico; - possibilità per gli Stati membri di introdurre prelievi a carico dei servizi passeggeri, al fine di contribuire alla gestione di specifici servizi passeggeri sulle linee che assolvono obblighi di servizio pubblico; - l''applicazione della direttiva dev''essere oggetto di valutazione da parte della Commissione europea due anni dopo la data di apertura del mercato. Alla luce della normativa ora richiamata si viene a delineare il c.d. ''spazio ferroviario europeo', da intendersi alla stregua di una rete ferroviaria composta dalla quasi totalità delle reti nazionali oggetto di un mercato dei servizi fondato sull''eliminazione delle barriere all''accesso e alla libera prestazione dei servizi in situazione di concorrenza equa e regolata. Tuttavia la concreta attuazione dei principi sanciti nel diritto derivato dell''Unione europea è ancora lontana dal compiersi. Rileva la Commissione europea, nella recente Comunicazione del settembre 2010167, come ad oggi manchi una effettiva regolazione che consenta ai nuovi operatori di beneficiare delle condizioni necessarie all''esercizio del servizio 167 Comunicazione relativa allo sviluppo di uno Spazio unico ferroviario europeo, Bruxelles, 17.09.2010, COM(2010) 474 def., par. 3.1., ove la Commissione attribuisce il problema, in
buona parte, alla scorretta applicazione del dettato normativo europeo, oltre che alla mancanza i collaborazione tra i gestori dell''infrastruttura operanti nei diversi Stati membri e,
parimenti, tra i singoli regolatori nazionali . 69 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto ferroviario168. Si è resa quindi necessaria una nuova proposta di direttiva169 che, attraverso la rifusione del primo pacchetto ferroviario così come modificato ed integrato negli anni successivi, appronti nuovi strumenti normativi per fronteggiare le criticità tuttora presenti nel settore. In particolare, tra le misure maggiormente significative si annoverano: - la separazione contabile obbligatoria fra le attività che fruiscono di un monopolio giuridico e quelle soggette a concorrenza; - l''abolizione della possibilità di assegnare alle imprese ferroviarie la riscossione dei diritti per l''utilizzo dell''infrastruttura; - l''introduzione di requisiti di indipendenza (ossia indipendenza giuridica, organizzativa e decisionale) per la gestione dei servizi sulla linea (infrastrutture di servizio) e per la fornitura dei trasporti ferroviari, al fine di eliminare conflitti di interesse fra i prestatori dei servizi ferroviari o i proprietari dei servizi sulla linea da una parte e le imprese ferroviarie storiche dall''altra; - l''introduzione di disposizioni che prevedono l''obbligo di utilizzo, pena la perdita (principio use it or lose it)170, per la gestione dei servizi ferroviari sulla linea; - la definizione del processo di formulazione e gestione dei contratti fra le autorità nazionali di regolazione e i gestori dell''infrastruttura in modo che vi sia un riscontro trasparente e verificabile tra i costi dell''infrastruttura e la determinazione dei diritti di accesso; 168 Afferma significativamente la Commissione: «la concorrenza tra imprese ferroviarie è ancora limitata da vari fattori derivanti da comportamenti protezionistici degli operatori storici e dalla
gestione collusiva dell''infrastruttura ferroviaria che, essendo un monopolio naturale, dovrebbe essere
accessibile a tutti i concorrenti in modo equo e non discriminatorio. La mancanza di trasparenza delle
condizioni di mercato e il funzionamento inefficace del quadro istituzionale nella maggior parte degli
Stati membri continuano ad ostacolare l''offerta di servizi ferroviari concorrenziali. I nuovi
concorrenti non hanno sempre accesso, sistematicamente e in modo agevole, ad alcune informazioni
fondamentali riguardanti, ad esempio, le procedure di domanda o di ricorso. Gli operatori che entrano
in un nuovo mercato continuano a soffrire di discriminazioni per ottenere l''accesso all''infrastruttura
e ai servizi ferroviari, che spesso sono di proprietà e sono gestiti dall''impresa ferroviaria storica ». 169 Proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19.09.2010, che istituisce uno spazio ferroviario europeo unico , COM(2010) 475 def. 170 Similmente a quanto, si vedrà, già previsto in materia di trasporto aereo. 70 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto - l''introduzione di criteri comuni per individuare i segmenti di mercato sui quali i servizi potrebbero pagare coefficienti di maggiorazione in un''ottica di coerenza impositiva; - l''aggiornamento delle disposizioni relative all''indipendenza degli organismi di regolamentazione, in particolare dall''autorità pubblica che esercita i diritti di proprietà sull''impresa ferroviaria storica, stabilendo chiaramente che devono essere indipendenti da qualsiasi altra autorità pubblica. Sospetta, inoltre, la Commissione che possibili ostacoli alla piena realizzazione dell''auspicato mercato unico del trasporto ferroviario possano risiedere nel segmento di trasporto erogato in forza di contratti di concessione di servizio pubblico (forma di concorrenza per il mercato)171: in tal senso si procederà ad esaminare attentamente le condizioni di concessione di contratti di questo tipo per il trasporto ferroviario negli Stati membri, disciplinate dal regolamento (CE) n. 1370/2007. Un tanto dovrebbe, secondo i programmi dell''Esecutivo europeo, consentire alla Commissione stessa di presentare una valutazione globale del settore e di adottare successivamente una nuova iniziativa finalizzata ad un''ulteriore apertura del mercato entro il 2012. 2.2. La liberalizzazione del trasporto aereo172. Il trasporto aereo, differentemente rispetto al trasporto ferroviario, non rientra espressamente nell''ambito di applicazione dell''art. 100 TFEU (ex art. 80 TCE) che impone l''automatica applicazione delle norme del Titolo V del Trattato al trasporto terrestre. Viceversa, alla luce del disposto del par. 2 del medesimo art. 100 TFEU, spettava al Consiglio la facoltà di disporre in tal senso173. 171 Cfr. la summenzionata Comunicazione sullo sviluppo di uno Spazio unico ferroviario europeo , in particolare il par. 3.2. 172 Sul processo di sviluppo della politica europea del trasporto aereo vedasi L. ORTIZ BLANCO '' B. VAN HOUTTE, op. cit., p. 21 ss.; R. INVERNIZZI '' M. A. SANDULLI, Trasporti aerei e
aeroporti , in M. P. CHITI '' G. GRECO (a cura di), Trattato di diritto amministrativo europeo, II ed., Tomo IV, Milano, 2007, p. 2032 ss.; S. ZUNARELLI '' A. PULLINI, I servizi di trasporto aereo, in S.
ZUNARELLI (a cura di), Il diritto del mercato del trasporto '' Trattato di Diritto Commerciale e di
Diritto pubblico dell''economia diretto da Francesco Galgano , Padova, 2008, vol. XLIX, p. 23 ss.; R. DAWSON '' G. RENAUX (a cura di), EEC Transport Policy, Bruxelles, 1989, p. 9-11. 71 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto La formulazione della norma, per certi versi ambigua, ha portato la dottrina più prudente (e, in seguito, anche la Commissione europea) a qualificare il trasporto aereo come un settore che deroga ai dettami del Titolo V del Trattato CE174; la dottrina più audace ha, viceversa, ipotizzato, salvo essere poi smentita dalla Corte di giustizia175, un''esclusione più ampia, comprendente persino i principi generali del Trattato medesimo176. In assenza di atti normativi del Consiglio a ciò diretti, si deve proprio alla giurisprudenza della Corte di giustizia (con la sentenza nel caso Nouvelles Frontiéres )177 l''affermazione del principio secondo cui i principi generali del Trattato istitutivo (compresi, evidentemente, quelli relativi alla realizzazione del mercato unico e alle libertà di circolazione) trovano applicazione anche in materia di trasporto aereo178. L''apertura alla libera concorrenza e alla libera circolazione del settore aereo intracomunitario ha, tuttavia, fortemente risentito dello status quo normativo internazionale, costituito essenzialmente dalla Convenzione di Chicago del 1944 la quale rafforzava la sovranità statale sui propri spazi aerei, anche introducendo per gli Stati firmatari una riserva di esercizio del cabotaggio aereo179 in favore delle compagnie di bandiera, e lasciava spazio esclusivamente ad eventuali accordi bilaterali tra Stati aventi ad oggetto la ripartizione di quote di capacità e frequenze aeree180. 173 Il Consiglio decide, con deliberazione a maggioranza qualificata, «se, in quale misura e con quale procedura, potranno essere prese opportune disposizioni per la navigazione [...] aerea ». 174 R. A. JACCHIA '' M. MORETTO, Trasporto aereo e normativa comunitaria antitrust, in Giur. Comm. , 1992, I, p. 371. 175 Nella già citata sentenza Marinai francesi. 176 Cfr. C. GUELFI, La Comunità economica europea ed i trasporti aerei, in Riv. dir. inter., 1965, p. 585 ss. 177 Cfr. R. INVERNIZZI '' M. A. SANDULLI, Trasporti aerei e aeroporti, op. cit., p. 2027-2028. 178 Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee del 30 aprile 1986, cause riunite 209-213/84, Pubblico ministero v. Asjes e a., in Racc., 1986, p. 1425 ss. Per un commento
cfr. G. GUILLAUME, L''arrêt de la Cour de Justice des Communautés européennes du 30 avril 1986 sur
le transports aériens et ses suites , in Rev. Franç. Droit aér., 1987, p. 13 ss.. 179 Il cabotaggio consiste nell''attività di trasporto aereo tra due aeroporti siti sul territorio del medesimo Stato. 180 L''assetto giuridico del mercato del trasporto aereo, così come risultante, dalla normativa internazionale convenzionale, si caratterizzava per l''esistenza di monopoli
nazionali virtuali, suddivisioni a tavolino delle quote di mercato e tariffe estremamente elevate, con conseguenze negative ricadenti non solo sugli utenti ma persino sulle stesse
compagnie aeree e sulla loro efficienza economica (cfr. L. ORTIZ BLANCO '' B. VAN HOUTTE, op. 72 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto Ulteriore ostacolo era rappresentato dall''assetto organizzativo del settore aereo nei vari Stati membri (in particolare in Italia), caratterizzato da un pregnante intervento statale, che si manifestava nel sottoporre a regime di riserva (su base concessoria) l''attività di trasporto aereo nazionale, nel detenere ampie quote di capitale del vettore di bandiera, nel contribuire economicamente attraverso ricorrenti aiuti di Stato all''attività dello stesso181. Come per il trasporto ferroviario, anche nel caso del settore aereo si possono individuare tre ''pacchetti' di normative europee dirette ad innescare un processo di liberalizzazione dei traffici aerei intracomunitari182. Tuttavia, come si vedrà in seguito, solo con le misure comprese nel terzo pacchetto si potrà compiutamente parlare di uno spazio aereo europeo liberalizzato. Il primo ''pacchetto'183, che segue di poco la citata giurisprudenza della Corte di Lussemburgo e trae spunto da un Memorandum della Commissione europea del 15 marzo 1984184, prevede una specifica normativa (la decisione n. 87/602/CEE) che disciplina l''accesso dei vettori alle rotte intracomunitarie limitatamente ai servizi di linea nonché la ripartizione tra i vettori che operano una tratta di collegamento tra due Stati membri della capacità passeggeri non più legata alla regola del 50/50 dei posti disponibili propria degli accordi bilaterali tra Stati. La cit., p. 21). Per uno studio sulla normativa internazionale cfr. A. GIANNINI, La convenzione di
Chicago 1944 sull''aviazione civile internazionale , Roma, 1953. 181 Cfr. G. NAPOLITANO, Il sistema di regolazione del trasporto aereo, in A. MACCHIATI '' D. PIACENTINO (a cura di), Mercato e politiche pubbliche nell''industria del trasporto aereo, Bologna, 2006, p. 145. 182 Un ulteriore quarto ''pacchetto', comprendente i regolamenti n. 549/2004/CE, n. 550/2004/CE, n. 551/2004/CE, n. 552/2004/CE, si pone l''obiettivo di intervenire
rafforzando le norme di sicurezza ed ottimizzando l''efficienza del sistema aereo per ciò che attiene aspetti prevalentemente tecnici legati alla fornitura di servizi di navigazione aerea,
all''organizzazione dello spazio aereo e alla interoperabilità della rete europea di gestione del traffico aereo. 183 Decisione 87/602/CEE, del Consiglio del 14.12.1987 sulla ripartizione della capacità passeggeri tra vettori aerei nei servizi di linea tra Stati membri e sull'' accesso dei vettori aerei
alle rotte di servizio aereo di linea tra Stati membri, in GU L 374 del 31.12.1987, p. 19; Direttiva 87/601/CEE del Consiglio del 14.12.1987 sulle tariffe per i servizi aerei di linea tra gli
Stati Membri , in GU L 374 del 31.12.1987, p. 12; Regolamento (CE) n. 411/2004 del Consiglio, del 26 febbraio 2004, che abroga il regolamento (CEE) n. 3975/87 e modifica il regolamento (CEE)
n. 3976/87 e il regolamento (CE) n. 1/2003 relativamente ai trasporti aerei tra la Comunità e i paesi
terzi , in GU L 68 del 6.3.2004, p. 1; Regolamento (CEE) n. 3976/87 del Consiglio del 14.12.1987 relativo all''applicazione dell''articolo 85, paragrafo 3 del trattato a talune categorie di
accordi e pratiche concordate nel settore dei trasporti aerei , in GU L 374 del 31.12.1987, p. 9. 184 Progress towards a common transport policy. Air transport (communication and proposals by the Commission to the Council) , COM(84) 72 final. 73 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto decisione in esame permetteva, poi, per la prima volta, agli Stati di individuare più compagnie aeree del medesimo Stato per operare sulle medesime rotte185. Sintetizzando. Il primo ''pacchetto aereo', per ciò solo che attiene all''apertura del mercato intracomunitario e quindi alla liberalizzazione del servizio, impone nuove regole che disciplinano, anzitutto, l''accesso al mercato e i diritti di traffico, e ciò: - introducendo la c.d. ''multi-designazione' dei vettori, ossia la possibilità che due o più vettori svolgano il servizio di linea tra due Stati membri o tra aeroporti di coppie di città site in due Stati membri diversi; e - consentendo ai vettori l''esercizio dei diritti di traffico previsti dalle c.d. ''terza e quarta libertà'186; dall''altro lato, regola la ripartizione della capacità, intendendosi con tale espressione la suddivisione della capacità di posti offerti al pubblico su una determinata rotta tra aeroporti siti in due Stati membri tra i due (o più vettori) nazionali che offrono il servizio sulla rotta medesima. Si tratta, come anticipato, di un primo timido passo in senso liberista, seguito tuttavia a breve (siamo nel 1990) da una serie di regolamenti (n. 2342/90/CEE, n. 2343/90/CEE, n. 2344/90/CEE187) diretti ad ampliare le libertà concesse ai vettori 185 Forniscono un''attenta analisi della decisione n. 87/606, E. GAILLARD '' I. PINGEL, La libéralisation des transports aériens dans la Communauté économique européenne , in RFDAS, 1990, p. 9 ss. 186 Le cinque libertà fondamentali dell''aria sono state sancite dall''ICAO (International Civil Aviation Organization , fondata nel 1947 in attuazione dell''art. 81 della Convenzione di Chicago del 1944), e sono le seguenti: 1. il diritto di sorvolo del territorio dello Stato contraente; 2. il diritto di effettuare scali per scopi non commerciali sul territorio dello Stato
contraente (rifornimento di carburante, manutenzione, scali tecnici); 3. il diritto di sbarcare passeggeri, posta e merci provenienti dallo Stato di cui l''aeromobile ha la nazionalità; 4. il
diritto di imbarcare passeggeri, posta e merci diretti verso lo Stato di cui l''aeromobile ha la nazionalità; 5. il diritto di imbarcare e sbarcare passeggeri, posta e merci provenienti dal
territorio di ogni Stato contraente o ad esso destinati. In dottrina, sulle libertà dell''aria v. E. TURCO BULGHERINI, La disciplina giuridica degli accordi aerei bilaterali, Padova, 1984, p. 19 ss. In
particolare, sulle libertà dell''aria introdotte nel sistema comunitario dalla decisione del consiglio n. 87/602, cfr. D. P. BOURQUI, L''acces au marché unique du transport aérien dans l''Union
européenne , Basilea, 2007, p. 92-93, ove l''autrice riflette sulla possibilità di ritenere implementata dalla decisione n. 602 anche la quinta libertà dell''aria. 187 Rispettivamente: Regolamento (CEE) n. 2342/90 del Consiglio, del 24.07.1990, sulle tariffe dei servizi aerei di linea , in GU L 217 dell'' 11.8.1990, p. 1; Regolamento (CEE) n. 2343/90 del Consiglio, del 24.07.1990, sull''accesso dei vettori aerei alle rotte intracomunitarie di servizio
aereo di linea e sulla ripartizione della capacità passeggeri fra vettori aerei nei servizi aerei di linea tra
Stati membri , in GU L 217 dell'' 11.8.1990, p. 8; Regolamento (CEE) N. 2344/90 del Consiglio del 24.07.1990 che modifica il regolamento (CEE) n. 3976/87 relativo all''applicazione dell''articolo 74 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto per ciò che attiene all''organizzazione delle capacità di trasporto sui traffici intracomunitari e alle tariffe188. In particolare rilevano l''art. 4 del regolamento n. 2343/90 che autorizza i vettori aerei comunitari «ad effettuare servizi aerei di terza e
quarta libertà fra gli aeroporti o i sistemi di aeroporti di uno Stato membro e gli aeroporti o i sistemi di aeroporti di un altro Stato membro allorché tali aeroporti o sistemi di aeroporti sono aperti al traffico tra Stati membri o per servizi internazionali » e il successivo art. 5, par. 3), lett. c) che permette ad uno Stato membro di non autorizzare più di un vettore ad operare su una rotta alla quale si applica un obbligo di servizio pubblico purché il vettore incaricato sia scelto attraverso un bando di gara aperto a tutti i vettori comunitari. Vengono poi rafforzate (senza tuttavia innovazioni sostanziali) le misure in materia di designazione multipla e di ripartizione della capacità. Il terzo ''pacchetto'189, in vigore dal 1° gennaio 1993, sulla scorta del principio generale del mutuo riconoscimento, impone a tutti gli Stati membri di consentire l''accesso ai propri traffici alle compagnie aeree detentrici di una licenza comunitaria concessa da uno degli stessi Stati (regolamento n. 2407/92/CEE). Il tradizionale monopolio delle compagnie di bandiera risulta così progressivamente eroso. In materia di accesso al mercato e ripartizione della capacità, il regolamento n. 2408/92/CEE elimina ogni restrizione all''esercizio del trasporto aereo tra Stati 85, paragrafo 3 del trattato a talune categorie di accordi e pratiche concordate nel settore dei trasporti
aerei , in GU L 217 dell'' 11.8.1990, p. 15. 188 Per commenti ed analisi sul secondo pacchetto aereo cfr. A. GIARDINA, La fase 2 della liberalizzazione comunitaria del trasporto aereo , in Dir. comm. Int., 1990, p. 779 ss.; A. LASSANDRO, Il pacchetto di misure comunitarie sulla 2° fase della liberalizzazione dei servizi di trasporto aereo , in Dir. prat. Av. Civ. , 1990, p. 1 ss.. 189 Regolamento (CEE) n. 2407/92 del 23.07.1992, sul rilascio delle licenze ai vettori aerei, in GUCE n. L 240 del 24.08.1992, p. 1; regolamento (CEE) n. 2408/92 del Consiglio, del 23.07.1992, sull''accesso dei vettori aerei della Comunità alle rotte intracomunitarie, in GUCE n. L
240 del 24.08.1992, p. 8; regolamento (CEE) n. 2409/92 del 23.07.1992, sulle tariffe aeree per il
trasporto dei passeggeri e merci , in GUCE n. L 240 del 24.08.1992, p. 15; regolamento (CEE) n. 2410/92 del 23.07.1992, sulle modalità di applicazione delle regole di concorrenza alle imprese di
trasporti aerei, in GUCE n. L 240 del 24.08.1992, p. 18; regolamento (CEE) n. 2411/92 del 23.07.1992, sull''applicazione dell''art. 81 (ex 85), par. 3 del Trattato a talune categorie di accordi e
pratiche concordate nel settore dei trasporti aerei , in GUCE n. L 240 del 24.08.1992, p. 19. In dottrina v. G. RINALDI BACCELLI, La terza fase della liberalizzazione del trasporto aereo nella
Comunità economica europea , in Trasp., 1993, n. 60, p. 35 ss.; D. P. BOURQUI, op. cit., p. 100 ss. Per un''analisi sugli effetti concreti delle disposizioni contenute nel terzo pacchetto cfr. la Comunicazione della Commissione al consiglio e al Parlamento europeo, L''impatto del
terzo pacchetto di misure di liberalizzazione dei trasporti aerei , COM(96) 514 def. 75 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto membri e abolisce il principio della ripartizione percentuale della capacità tra compagnie aeree nei voli intracomunitari. Al tempo stesso apre alla libera concorrenza il cabotaggio aereo. Di poco successivo all''entrata in vigore delle misure comprese nel terzo pacchetto è il regolamento n. 95/93 che disciplina la c.d. ''slot allocation'190, ossia la ripartizione delle bande orarie tra i diversi vettori operanti negli aeroporti comunitari in situazioni di congestionamento dell''infrastruttura. Le bande orarie, definibili come i ''diritti di atterraggio e decollo' ad un certo orario presso un certo aeroporto191 devono, in quanto risorsa dalla disponibilità limitata, essere allocate secondo criteri equi e trasparenti, al fine di facilitare la concorrenza ed incoraggiare l''accesso al mercato da parte di nuovi concorrenti. Infatti, la carenza di slots disponibili in aeroporti congestionati costituisce una barriera all''entrata idonea a compromettere il diritto di accesso e l''esercizio della libera prestazione dei servizi. Gli aeroporti la cui capacità sia insufficiente vengono definiti ''coordinati' poiché il regolamento impone agli Stati membri di nominare un coordinatore aeroportuale192 che, agendo in modo imparziale, non discriminatorio e trasparente ed operando indipendentemente da qualsiasi parte interessata, funge da responsabile dell''assegnazione delle bande orarie e ne controlla costantemente l''utilizzazione193 e la legittimità degli eventuali scambi tra compagnie aeree194. 190 Regolamento (CEE) n. 95/93 del Consiglio, del 18.01.1993, relativo a norme comuni per l''assegnazione di bande orarie negli aeroporti della Comunità , in GU L 14 del 22.1.1993, p. 1. 191 Il legislatore europeo all''art. 2, par. 1, lett. a), del regolamento 95/93 le definisce come «il tempo programmato d''arrivo o di partenza disponibile o assegnato per un movimento aeronavale
ad una data determinata in un aeroporto ». 192 Il coordinatore è una persona fisica o giuridica qualificata con notevole esperienza in materia di coordinamento degli orari dei vettori aerei. Il regolamento consente altresì agli Stati membri di nominare un coordinatore anche in aeroporti non congestionati 193 Cfr. l''art. 4, par. 5 e 6, del regolamento 95/93. 194 Cfr. l''art. 8, par. 4, del regolamento 95/93. Ben più complessa ed incerta nella sua compatibilità col diritto dell''Unione europea appare la questione relativa alla cessione onerosa degli slot. Nella recente comunicazione COM (2008) 227 def. (Comunicazione del
30.04.2008, sull''applicazione del regolamento (CEE) n. 95/93 modificato relativo a norme comuni per
l''assegnazione di bande orarie negli aeroporti della Comunità ) al par. 5, la Commissione europea ha ricordato che simili scambi non sono espressamente vietati dal diritto dell''Unione, sicché si asterrà dall''avviare procedimenti di infrazione nei confronti degli Stati membri ma solo
nella misura in cui «scambi di questo tipo avvengono in modo trasparente e nel rispetto di ogni altra
disposizione amministrativa per l''assegnazione delle bande orarie prevista dalla legislazione
applicabile ». Precedentemente la Commissione (Commercial Slot Allocation Mechanism in the Context of a Further Revision of Council Regulation (EEC) 95/93 on Common Rules for the
Allocation of Slots at Community Airports ) si era espressa circa l''illegittimità degli scambi di 76 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto Il regolamento in esame individua il principio dell''utilizzazione e dei diritti acquisiti (grandfathering e use it or lose it) come regola base per l''assegnazione delle tracce195: ciò significa che, ai sensi dell''art. 6, «il vettore aereo che abbia operato una
banda oraria con l''autorizzazione del coordinatore conserva il diritto di chiedere la stessa banda nel successivo periodo di validità degli orari corrispondente ». Qualora poi non fosse possibile soddisfare tutte le richieste si dovranno privilegiare i servizi aerei commerciali, in particolare quelli di linea e i servizi programmati non di linea. La ratio del regolamento risiede quindi nella necessità di sfruttare nel modo migliore tutta la capacità che l''infrastruttura aeroportuale offre ai vettori, garantendo, al tempo stesso, i diritti quesiti e la possibilità per i newcomers di veder tutelato il loro diritto di accesso e di utilizzo della stessa. In tale direzione opera l''art. 10 del regolamento secondo cui tutte «le bande orarie di nuova creazione, quelle
inutilizzate e quelle cedute da un vettore nel corso o verso la fine della stagione o divenute disponibili in altro modo » vengono riunite in un pool il cui 50% spetta di diritto ai nuovi vettori concorrenti (a meno che la richiesta effettiva non sia inferiore a tale soglia). La scarsità degli slots, soprattutto negli aeroporti congestionati o prossimi alla congestione, può dare luogo a fattispecie di abuso di posizione dominante da parte delle compagnie aeree che detengono percentuali elevate di slots a seguito slots tra compagnie accompagnati da una compensazione monetaria. Il nuovo orientamento dell''Esecutivo europeo segue il solco tracciato dalla Alta Corte del Regno Unito con la
sentenza nel c.d. ''caso Guernsey' (sentenza del 25 marzo 1999, Regina v Airport Co-Ordination
Ltd. [Ex Parte The States Of Guernsey Transport Board] , ove il giudice inglese ha avallato, alla luce del regolamento CEE 95/93, un''ipotesi di compensazione monetaria per la cessione di slot aeroportuali. Nel caso di specie, tuttavia, si trattava di uno scambio tra due slots
accompagnato da una compensazione monetaria che equilibrava il diverso ''valore economico' delle bande scambiate. La Corte inglese ha affermato che nel caso in cui
vengano scambiati degli slot, il fatto che lo scambio sia accompagnato da un pagamento in denaro da parte dell''acquirente di quelli aventi maggiore valore, non converte lo scambio in
una vendita e non sottrae la transazione dall''ambito dello scambio. Ipotesi diversa e a fortiori non ammessa sarebbe la semplice cessione di uno o più slots, senza che al contempo alcuno
scambio tra i vettori abbia luogo. Per un commento alla pronuncia sul caso Guernsey cfr. D. MAFFEO, Sull''ammissibilità di contratti di compravendita di slots (nota a Regina v. Airport
coordination limited ex parte the states of Guernsey transport board, Q.B.D. 25 marzo 1999) , in Dir. Trasp ., 1999, p. 668 ss.. Più in generale sul tema dello scambio degli slots cfr. J. BALFOUR, Slot Trading in the European Union, in ZLW, 2004, p. 145. 195 Sui pregi e difetti dell''attuale sistema, nonché in tema di possibili riforme dello stesso cfr. D. CONDORELLI, Efficient and Equitable Airport Slot Allocation, in Riv. pol. econ., 2007, p. 81 ss.; ID., L''allocazione degli slot negli aeroporti congestionati, in A. MACCHIATI '' D. PIACENTINO (a
cura di), Mercato e politiche pubbliche nell''industria del trasporto aereo, op. cit., p. 337 ss. 77 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto della storica dominanza delle compagnie di bandiera negli aeroporti nazionali, e ciò specialmente in relazione al c.d. refusal to supply. Tra le ipotesi in cui il rifiuto di fornitura da parte di un''impresa in posizione dominante è probabile che sia ritenuto abusivo e non passibile di giustificazione oggettiva vi sono quelle finalizzate ad eliminare la concorrenza in un mercato a valle e, più in generale, quelle che contrastano con la realizzazione del mercato unico. Ad esempio, se un hub carrier con una posizione dominante nella fornitura di slots ne concede taluni ad un''altra compagnia aerea, e in seguito si rifiuta di rinnovare il contratto di locazione al fine di ostacolare la concorrenza dell''altra compagnia con il proprio servizio su una particolare tratta, il rifiuto potrebbe costituire un abuso in violazione dell''articolo 102 TFUE. Altri casi attengono strettamente la teoria delle essential facilities ed il conseguente obbligo di contrarre. Infatti, secondo tale teoria, un''impresa dominante che possiede e/o controlla un''infrastruttura cui i concorrenti necessitano di accedere al fine di fornire i propri servizi, non può rifiutare l''accesso ai concorrenti e neppure concedere loro l''accesso a condizioni meno favorevoli di quelle di cui beneficia essa stessa, salvo che il rifiuto sia oggettivamente giustificato.. In tale contesto possono sorgere dei problemi qualora l''impresa proprietaria di tutti o della maggior parte degli slots in un determinato aeroporto si rifiuti di cederli ai concorrenti. Supponendo che l''impresa si trovi in posizione dominante sul mercato del servizio di trasporto aereo, si può affermare che il suo rifiuto comporti un abuso. Tuttavia ci sono almeno due fattori importanti che devono essere considerati: in primo luogo se gli slots sono indispensabili alla prestazione del servizio aereo in questione; successivamente se vi sia una giustificazione oggettiva per il rifiuto. Sotto il primo profilo, al fine di provare che l''accesso alle bande orarie detenute da un hub carrier era indispensabile, bisognerebbe dimostrare che sarebbe praticamente impossibile ottenere le bande orarie da altre compagnie aeree e che detti slots non siano ragionevolmente sostituibili da altri disponibili in aeroporti limitrofi. Sotto il secondo profilo, si può affermare che se un hub carrier ha utilizzato tutti gli slots a sua disposizione, o ceduto solo quelli meno appetibili, si potrebbe sostenere a ragione che tale condotta altro non era che fare buon uso della propria dotazione di bande orarie, sfruttando gli effetti di rete nella massima misura possibile e con 78 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto ricadute positive per i consumatori, sotto forma di un''offerta e una rete di destinazioni più completa. Viceversa, se l''hub carrier ha imposto condizioni restrittive sulla vendita o la locazione di slots (ad esempio apponendo clausole di non concorrenza), sarebbe più facile concludere che si trattava di condotta anticoncorrenziale, ben più difficile da giustificare sotto il profilo della oggettiva legittimità. La regolamentazione della slot allocation è quindi uno degli strumenti attraverso cui il diritto dell''Unione europea persegue una quanto più ampia possibile liberalizzazione del trasporto aereo e un pieno riconoscimento del diritto di accesso alle infrastrutture aeroportuali. Allo stato attuale, sostanzialmente, la liberalizzazione del settore riguarda tutto il trasporto aereo, passeggeri, merci e charter, si tratti di voli intracomunitari o interni al territorio di un solo Stato membro196. Permane comunque la possibilità per gli Stati membri di usufruire di determinati strumenti di ''correzione' (o limitazione) del diritto di accesso: tra tutte, quella di maggiore interesse è costituita dallo strumento della ripartizione dei traffici all''interno di un sistema aeroportuale. La ripartizione dei traffici è stata oggetto nel 2008, con il regolamento (CE) n. 1008/2008197 (l''atto con cui l''Unione europea ha proceduto all''abrogazione delle norme contenute nel terzo pacchetto aereo), di una modifica normativa. Inizialmente si è introdotto il concetto di sistema aeroportuale con il Regolamento (CEE) n. 294/91198, concetto ripreso poi dal citato regolamento 2408/92, il cui art. 2, lett. m), definiva un sistema aeroportuale come «un raggruppamento di due o più aeroporti che servono la stessa città, o lo stesso agglomerato urbano ». Il regolamento consente agli Stati membri di adottare provvedimenti regolativi di ripartizione dei 196 L''esercizio del diritto di accesso ai traffici deve comunque esplicarsi in conformità alle norme europee, nazionali e regionali in materia di sicurezza e ambiente, ma resta
soprattutto soggetto alla disponibilità di bande orarie (slots) negli scali aeroportuali interessati dall''accesso al traffico ed alle norme che ne disciplinano l''allocazione ai diversi
vettori richiedenti. Evidenzia, poi, G. NAPOLITANO, Il sistema di regolazione del trasporto aereo, op. cit., p. 147, che «[n]el disporre la liberalizzazione del settore, tuttavia, la disciplina comunitaria
non ignora le difficoltà di introduzione della concorrenza, la necessità di una regolamentazione
tecnica del mercato, l''esigenza di salvaguardare determinati collegamenti su rotte non redditizie, il
bisogno di fornire ai consumatori adeguate protezioni ». 197 Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio, del 24.09.2008, recante norme comuni per la prestazione di servizi aerei nella Comunità , in G.U. n. L 293 del 31.10.2008, p. 3. 198 Regolamento (CEE) n. 294/91 del Consiglio, del 4 febbraio 1991, relativo all''esercizio dei servizi aerei per il trasporto di merci tra Stati membri , in GUCE L 36 del 08.02.1991, p. 1. 79 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto traffici da un aeroporto all''altro purché entrambi siano compresi nel medesimo sistema: la ripartizione è consentita, tuttavia, solamente se condotta nel rispetto delle «norme operative pubblicate e vigenti a livello comunitario, nazionale, regionale o locale in materia di sicurezza, tutela dell''ambiente e assegnazione delle bande orarie », con modalità non discriminatorie e finalizzata al perseguimento di finalità di pianificazione dei trasporti aerei199. La ripartizione si traduce concretamente in una limitazione dell''accesso di un vettore ad uno specifico aeroporto accompagnata dall''autorizzazione ad accedere ed utilizzare un differente scalo facente parte del medesimo sistema di aeroporti, e ciò nel perseguimento di politiche nazionali di programmazione dei trasporti (ad esempio riservando ad un determinato aeroporto esclusivamente il traffico per i collegamenti nazionali ed ad un secondo scalo il traffico per quelli internazionali). Il regolamento 1008/2008 ha allargato l''ambito applicativo dello strumento della ripartizione (ridefinita ora ''distribuzione'), prevedendo che tale attività possa essere praticata, sempre secondo canoni di proporzionalità e trasparenza, «tra
aeroporti che rispettano le seguenti condizioni: a) servono la stessa città o la stessa conurbazione; b) sono serviti da adeguate infrastrutture di trasporto che offrano per quanto possibile un collegamento diretto, che renda possibile giungere all''aeroporto in meno di novanta minuti anche, eventualmente, su base transfrontaliera; c) sono collegati l''uno all''altro e alla città o alla conurbazione che devono servire da servizi di trasporto pubblico frequenti, affidabili ed efficienti; e d) offrono ai vettori aerei i servizi necessari e non ne pregiudicano indebitamente le opportunità commerciali »200. 199 Cfr. il 13° considerando del regolamento 2408/92. V. inoltre la decisione della Commissione europea n. 93/347/CEE del 28.05.1993, in GUCE n. L 140 dell''11.06.1993;
decisione della Commissione europea n. 94/290/CE del 27.04.1994, TAT I, in GUCE n. L 127 del 19.05.1994; decisione della Commissione europea 94/291/CE del 27.04.1994, TAT II, in
GUCE , n. L 127 del 19.05.1994; decisione della Commissione europea n. 98/710/CE del 16.09.1998, in GUCE n. L 337 del 12.12.1998; decisione della Commissione europea n.
2001/163/CE del 21.12.2000, in GUCE n. L 58 del 28 febbraio 2001. In dottrina cfr. D.U. GALETTA, Norme italiane sulla ripartizione del traffico aereo nel sistema aeroportuale di Milano,
principio di proporzionalità e ripartizione di competenze fra organi (brevi riflessioni in margine alla
sentenza della Corte di giustizia 18 gennaio 2001, in causa C-361/98), in Riv. it. dir. pubbl. comun., 2001, p. 152 e, amplius, D. MARESCA '' S. PELLERITI, La regolazione del diritto di accesso alle
infrastrutture portuali ed aeroportuali , in Dir. Pol. Un. eur., 2-3/2009, p. 107 ss., in particolare p. 139 ss. 200 Cfr. art. 19 del regolamento. 80 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto Merita una citazione, in conclusione, un''ulteriore norma contenuta nel nuovo regolamento, il quale stabilisce all''art. 15 che gli Stati membri «si astengono
dall''assoggettare la prestazione di servizi aerei intracomunitari da parte di un vettore aereo comunitario a qualsivoglia permesso o autorizzazione » ulteriore rispetto al possesso della licenza medesima. Tale disposizione, unita all''abrogazione di ogni barriera all''accesso derivante da accordi bilaterali tra Stati, consente un''ulteriore apertura dei mercati e una più forte riaffermazione del diritto di accesso. 2.3. La apertura alla concorrenza dei porti europei Quanto all''applicazione dei principi e delle norme europee in materia di concorrenza all''ambito portuale201, il merito esclusivo va ricondotto alla Corte di giustizia con la celeberrima sentenza comunemente appellata ''Porto di Genova'202 che, riconoscendo nel porto un mercato (per giunta rilevante ai fini dell''applicazione dell''art. 85 TCEE ora 102 TFUE) comprendente un insieme di differenti segmenti di mercato203, ha forzato in tale settore l''ingresso dei principi di non discriminazione, libera circolazione dei servizi e separazione tra attività di impresa e regolazione del mercato. 201 Circa i servizi di trasporto marittimo si deve una volta di più richiamare la già citata sentenza nel caso Marinai Francesi. 202 Sentenza del 10 dicembre 1991, in causa 179/90, Merci convenzionali Porto di Genova s.p.a. c. Siderurgica Gabrielli s.p.a. , in Racc. 1991, p. I-5889. Per un commento v. F. MUNARI, Compagnie portuali, imprese concessionarie e operazioni di imbarco e sbarco: il diritto comunitario e
la Corte di Giustizia , in Dir. Maritt., 1991, p. 1129 ss.; C. MEDINA, Le norme del codice della navigazione sul monopolio delle compagnie portuali e sull''esercizio da parte di imprese di operazioni
portuali per conto terzi alla luce dei principi fondamentali del Trattato istitutivo della Comunità
economica europea: il giudizio della Corte di Lussemburgo , in Dir. Maritt., 1992, p. 667 ss.. La sentenza in questione verteva sull''interpretazione degli artt. (numerazione pre-Maastricht) 90, 30, 48 e 86 del Trattato CEE, in particolare al fine di valutare se il regime organizzativo
delle operazioni portuali allora vigente in Italia e che prevedeva un regime di esclusiva in favore alle imprese concessionarie e delle Compagnie dei Lavoratori Portuali, potesse
configgere con tali norme. Con la pronuncia Porto di Genova, la Corte di giustizia rileva come le Compagnie, avvalendosi di tale riserva esclusiva, abusano di una situazione di posizione
dominante nel mercato, in violazione del diritto comunitario della concorrenza, che viceversa troverà piena applicazione nella fattispecie ed all''interno di ciascun porto. 203 Cfr. S.M. CARBONE - F. MUNARI, La disciplina dei porti tra diritto comunitario e diritto interno , Milano, 2006, p. 9-11, secondo cui ''operazioni e servizi portuali in senso ampio, e quindi comprensivi di tutti i servizi resi in ambito portuale, identificano a loro volta ''mercati' diversi, o
quanto meno segmenti diversi dello stesso ''mercato '. 81 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto Il sistema portuale italiano, grazie alla pregnante riforma operata dal Legislatore del 1994 ed ispirata ai dettami della Corte di giustizia, ne uscì, più di ogni altro in Europa, rivoluzionato. In precedenza la figura centrale nell''ordinamento italiano dei porti era il c.d. Ente Porto (che poteva tuttavia assumere denominazioni diverse a seconda dei casi) il quale opera, nella sua qualità di ente pubblico (economico), come unico gestore di tutte le infrastrutture portuali e dei connessi servizi e operazioni portuali in regime di monopolio assoluto, avvalendosi di proprio personale e, in alcuni casi, di imprese private concessionarie di spazi portuali. Si concentravano in capo ad un unico soggetto attività economiche e funzioni pubblicistiche di gestione dell''infrastruttura, mentre il regime di esclusiva costituiva una invalicabile e discriminatoria barriera all''ingresso del mercato delle operazioni portuali. L''apertura del mercato portuale richiedeva la presenza di un organismo regolatore che fosse imparziale e indipendente dalle imprese cui è affidata la gestione dell''infrastruttura portuale (i c.d. ''terminal' da cui l''espressione ''terminalista' che ne designa il gestore) e dalle imprese che offrono agli utenti i servizi ricompresi nelle operazioni portuali. Al contempo, similmente a quanto visto in materia di ferrovie, il gestore dell''infrastruttura è soggetto distinto dall''operatore che offre il servizio sull''infrastruttura medesima. A seguito della riforma operata dalla l. 84/1994204 e in attuazione del diritto dell''Unione europea si è quindi proceduto anzitutto dando attuazione al principio di separazione tra funzione pubblicistica di regolazione e gestione dell''infrastruttura. 204 I cui profili fondamentali in materia di apertura dei porti alle logiche concorrenziali sono ben riassunte da S.M. CARBONE, La privatizzazione dei porti e delle attività portuali in Italia
tra disciplina nazionale e diritto comunitario , in Dir. Un. Eur., 2000, 1, p. 1 ss., e contano ''a) la separazione fra svolgimento delle operazioni portuali (affidate ad imprese private) e controllo e
indirizzo delle attività portuali (funzioni assicurate dalle neocostituite Autorità Portuali); b)
l''affidamento delle operazioni portuali alla libera iniziativa privata in regime di concorrenza, sotto
forma di imprese autorizzate e/o imprese concessionarie di aree demaniali e banchine; c) la possibilità
per l''impresa portuale di svolgere sia tutte le operazioni portuali (carico, scarico, trasbordo, deposito,
movimentazione delle merci), sia una parte di esse; d) la libertà di fissazione delle tariffe, con il solo
vincolo della loro pubblicità, tramite comunicazione all''Autorità Portuale; e) la perdita per le
compagnie portuali del carattere di corporazioni, con loro conseguente trasformazione in imprese
portuali sotto forma di società di diritto privato, operanti in regime di concorrenza con le altre imprese
portuali '. 82 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto Il regolatore (nel sistema italiano l''Autorità portuale, figura che sostituisce i soppressi Enti Porto) è a tutti gli effetti l''organismo (pubblico) che si fa carico dell''effettiva promozione della concorrenza in ambito portuale e più in generale del buon funzionamento del porto-mercato205, trovandosi al contempo escluso dalla possibilità di esercitare, alla stregua di un imprenditore, le attività portuali, che spettano, viceversa, esclusivamente a soggetti (indifferentemente pubblici o privati206) distinti207. Il principio di separazione, secondo il modello qui esposto, ha comportato in Italia l''eliminazione degli enti pubblici economici dai porti, residuando come unica presenza pubblica ''necessaria' nel sistema portuale la figura del regolatore. Tuttavia il modello italiano208, che pure soffre di alcune deroghe209, si presenta come estremamente rigido e rigoroso, di tal ché modelli di separazione più flessibili o meno rigorosi non necessariamente cozzerebbero col diritto dell''Unione europea210. Non esiste, infatti, a livello di diritto dell''Unione europea positivo, una misura di armonizzazione della figura dell''autorità portuale. In proposito rileva la Commissione europea come «In alcuni Stati membri, i porti sono gestiti da organismi privati che sono
proprietari dei terreni portuali (o godono di diritti reali analoghi). ['] Negli altri casi, che ne costituiscono la parte più rilevante nell''Europa continentale, 205 Il buon funzionamento del mercato portuale presuppone l''esistenza di un soggetto imparziale e indipendente che intervenga qualora necessario a ''correggere' le dinamiche
concorrenziali e ad adottare le necessarie misure di promozione dei traffici del sistema su cui esercita la giurisdizione. 206 In ossequio al citato principio europeo di neutralità rispetto alla proprietà pubblica o privata. 207 Cfr. F. MUNARI, Regole di concorrenza nel settore portuale: principi e cenni ricostruttivi, in Dir. comm. int , 1999, p. 321 ss. 208 V. M. MARESCA, La regolazione dei porti tra diritto interno e diritto comunitario, op. cit., p. 42 ss. e 59 ss.; A. GIARDINA, I porti e i servizi portuali, in S. ZUNARELLI (a cura di), Il diritto del
mercato del trasporto , op. cit., p. 312 ss. 209 Cfr. art. 6, co. 1, lett. c), l. 84/1994, relativamente all''«affidamento e controllo delle attività dirette alla fornitura a titolo oneroso agli utenti portuali di servizi di interesse generale, non
coincidenti né strettamente connessi alle operazioni portuali di cui all''articolo 16, comma 1,
individuati con decreto del Ministro dei Trasporti e della Navigazione da emanarsi entro trenta giorni
dalla data di entrata in vigore della presente legge ». 210 A conferma di un tanto si cfr. il testo delle proposte di direttiva in materia di servizi portuali (c.d. ''De Palacio I e II') ove si consentiva, a determinate condizioni, che l''ente di gestione del porto potesse erogare servizi portuali in condizioni di concorrenza con altre
imprese. In dottrina cfr. inoltre E. VAN HOOYDONK, The regime of Port Authorities under European
Law including an analysis of the Port Services Directive, in European Seaports Law, EU Law of Ports and Ports Services in the Port Package , Antwepen-Apeldoorm, 2003. 83 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto i porti sono gestiti da entità o imprese pubbliche ['] che possono essere denominate ''autorità portuali'. ['] mentre alcune autorità portuali propongono servizi di trattamento delle merci e/o servizi tecnici nautici, altre si concentrano sulla gestione e lo sviluppo»211 . L''applicazione del principio di libero accesso al mercato impone che l''attività relativa alle operazioni portuali sia di regola sottratta al sistema del diritto esclusivo212, sicché essa non è più esercitabile a mezzo di concessione, ma diviene accessibile a qualunque impresa presenti i requisiti di volta in volta richiesti dal diritto nazionale213 (secondo i canoni europei della proporzionalità e necessità). Tuttavia, a mente dell''art. 106, co. 2, TFUE, quei servizi portuali che si qualificano alla stregua di un servizio di interesse economico generale possono beneficiare della deroga alle regola della concorrenza, nella misura in cui sarà provato che, viceversa, l''assolvimento della missione di interesse generale sarebbe ostacolata o impedita dall''applicazione del diritto antitrust. E'' dubbio, tuttavia, se l''eliminazione del sistema concessorio sottragga o meno, in capo al regolatore portuale, qualunque valutazione di opportunità pubblicistica nel consentire l''accesso al mercato ad un determinato operatore. In altri termini ci si chiede se il diritto di accesso al mercato delle operazioni portuali e dei servizi portuali possa legittimamente (ossia, compatibilmente col diritto dell''Unione europea) trovare limitazioni differenti dalla mera insoddisfazione dei requisiti di legge. In dottrina si è a più riprese ribadito, da un lato, come il porto essendo una infrastruttura ''pubblica' parte di un sistema infrastrutturale più ampio ed interconnesso, debba essere gestito in modo tale da garantire il massimo accesso agli operatori in tutti i segmenti di mercato di cui si compone il porto214, affidando 211 Commissione europea, Comunicazione su una politica europea dei porti, Bruxelles, 18.10.2007, COM(2007) 616 def., par. 4.1, ove la Commissione ha ribadito di non intendere
''intervenire ai fini di un''armonizzazione di queste pratiche eterogenee', reputando ''[i]l livello
nazionale/locale è infatti più adeguato per definire le modalità ottimali di gestione dei porti '). 212 Cfr. D. HICKEY, Application of European competition laws to European ports and port operations , in Shipping law faces Europe: European policy, competition and environment, Anversa, 2003, p. 231 ss. 213 Nel sistema italiano, l''art. 16 della l. 84/1994 prescrive il possesso di ''requisiti di carattere personale e tecnico-organizzativo, di capacità finanziaria, di professionalità degli operatori e
delle imprese richiedenti, adeguati alle attività da espletare, tra i quali la presentazione di un
programma operativo e la determinazione di un organico di lavoratori alle dirette dipendenze ' 214 Cfr. S.M. CARBONE - F. MUNARI, op. ult. cit., in particolare p. 11-18. Ad avviso degli AA. l''obiettivo del ''massimo accesso' all''infrastruttura portuale deriva dalla natura di ''risorsa 84 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto tuttavia il compito all''Autorità regolatrice di individuare le imprese maggiormente idonee, per caratteristiche e capacità imprenditoriali, di contribuire allo sviluppo economico del porto215. Dall''altro lato in dottrina si ravvisa tuttora nel sistema autorizzatorio contingentato di accesso al mercato una possibile limitazione alla libera circolazione dei servizi, oltre che un''ipotesi di posizione dominante facilmente abusabile e pertanto illecita ai sensi dell''art. 102 TFEU (ex art. 82 TCE)216. Ciononostante va riconosciuta al gestore la facoltà di limitare l''accesso all''infrastruttura in presenza di condizioni oggettive riconducibili alla scarsità di risorse fisiche (ad esempio il raggiunto limite di capacità ) o alla presenza di imprese gravate da obblighi di servizio pubblico che beneficiano di un diritto di priorità in ragione dell''interesse generale sotteso al servizio erogato. Venendo alla figura del terminalista, si tratta di un''impresa privata che nell''ambito portuale ha il compito di gestire il terminale e di prestare tutte le operazioni ed i servizi portuali, anche in assolvimento di oneri di servizio pubblico, coordinando l''opera dei diversi operatori portuali217. In altre parole il terminalista è scarsa' che caratterizza il porto, in quanto limitato nello spazio dedicato e connesso con
infrastrutture retroportuali che non si prestano facilmente ad essere ampliate o realizzate ex
novo . Ciò impone di concepire un sistema di regole di accesso al mercato tale da eliminare ogni possibile barriera all''ingresso, impedendo, ad esempio, fenomeni di integrazione verticale e di autoproduzione, salvo il caso in cui essi siano effettivi portatori di positività
economiche per il sistema portuale e per gli utenti dello stesso. 215 Cfr. F. MUNARI, Regole di concorrenza nel settore portuale, op. cit., p. 322-3. Il criterio dell''efficienza dell''impresa nell''ottica della programmazione e dello sviluppo del porto dovrebbe applicarsi ancor più rigorosamente alla figura del terminalista, ''giacché
un''inefficiente occupazione degli spazi e delle banchine portuali è particolarmente negativa rispetto a
quegli obiettivi di sviluppo e massima competitività possibile del porto '. 216 Per M. MARESCA, La governance dei sistemi portuali, Bologna, 2006, p. 65, il sistema che consente alle Autorità portuali italiane di predeterminare il numero di imprese cui poter concedere l''autorizzazione ad operare nel porto di rispettiva competenza a prescindere da
una ''comprovata e specifica esigenza di mercato' è potenzialmente in conflitto con il principio di libero accesso al mercato in quanto idoneo a creare ''una pericolosa barriera di accesso al mercato
a favore delle imprese che già vi operano e rivolta ad evitare la concorrenza di nuovi entranti '. A conferma di tale assunto giova richiamare il provvedimento n. 5415/1997 dell''Autorità
Garante della Concorrenza e del Mercato, ove non solo si auspica una più ampia liberalizzazione dei servizi portuali, estesa al settore escluso dei c.d. ''servizi di interesse
generale', salva l''ipotesi di ''dimostrato fallimento del mercato', ma si dubita della legittimità dei provvedimenti delle Autorità portuali limitativi dell''accesso al mercato in casi di mero
eccesso di offerta rispetto alla domanda prevista. 217 L''impresa terminalista fornisce un servizio fondamentale di assistenza alla nave merci attraccata in porto. V. in merito D. MARESCA '' S. PELLERITI, op. cit., p. 134: «Oltre infatti ai
servizi tecnico-nautici di pilotaggio, ormeggio ed eventuale rimorchio, ai servizi d''interesse generale
(quali la raccolta dei rifiuti), nonché alle operazioni doganali e agli altri adempimenti collegati a
queste ultime, la nave riceve normalmente i servizi di rizzaggio e derizzaggio dei contenitori da 85 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto il vero gestore dell''infrastruttura. Il terminalista è scelto, nel sistema italiano, dal regolatore, in virtù di procedimenti trasparenti e aperti alla concorrenza (per il mercato), ma gestisce l''infrastruttura portuale in regime di esclusiva ed in forza di una concessione218 219: pertanto, affinché non si configurino violazioni del diritto dell''Unione europea antitrust (in particolare ex art. 102 TFUE) il terminalista dovrà sottostare alle restrizioni e alle imposizioni che discendono dalla essential facilities doctrine , ed in primis all''obbligo di contrarre con tutte le imprese che chiederanno l''accesso all''infrastruttura medesima nello svolgimento della loro attività economica. Inoltre, secondo le indicazioni fornite dalla Commissione europea, il provvedimento di concessione deve prevedere una durata fissata in modo da non restringere o limitare la libera concorrenza più di quanto sia necessario per ammortizzare gli investimenti e remunerare i capitali investiti in misura ragionevole220. movimentare, carico e scarico degli stessi e loro posizionamento sulla nave e a terra, movimentazione
dei pezzi all''interno del terminal portuale, spuntatura degli stessi, controllo dei sigilli e delle chiusure,
oltreché controllo dei pesi. A questi poi si possono aggiungere servizi più specifici, quali quelli di
provvista ed approvvigionamento della nave, di bunkeraggio (rifornimento delle navi) ed il servizio
d''assistenza antincendio per determinate categorie di merci (c.d. merci pericolose) .» 218 T. NOTTEBOOM, Concession agreements as port governance tools, in M.R. BROOKS - K. CULLINANE, (a cura di), Devolution, Port Governance and Performance, Londra, 2007, p. 449 ss. Per un quadro ricostruttivo delle diverse pratiche di assegnazione dei terminali cui si è
ricorso nei porti europei cfr. T. NOTTEBOOM - P. VERHOEVEN - M. FONTANET, Current practices in
European ports on the awarding of seaport terminals to private operators: towards a code of practice , Paper presented at International Association of Maritime Economists Conference, Lisboa, Portugal, July 2010, disponibile online al sito www.porteconomics.eu. 219 La giurisprudenza della Corte di giustizia ha sottolineato che, quando uno Stato membro accorda concessioni di servizio che, come in questo caso, non rientrano nel campo
della direttiva sugli appalti pubblici, le autorità pubbliche sono vincolate da un obbligo di trasparenza che comporta una pubblicità adeguata della loro iniziativa, una procedura equa
e non discriminatoria, con possibilità di ricorso (Sentenze della Corte del 7 dicembre 2000, in causa C-324/98, Telaustria Verlags GmbH e Telefonadress GmbH c. Telekom Austria AG, in Racc.,
p. I-10745, punti 60 e 62, e del 13 ottobre 2005, in causa C-458/03, Parking Brixen GmbH c.
Gemeinde Brixen e Stadtwerke Brixen AG , in Racc., p. 8585, punto 49). La Commissione europea ha ritenuto che il citato obbligo trovi applicazione quando le autorità degli Stati membri decidono di affidare ad un terzo una parte del terreno portuale ai fini della prestazione di
servizi di movimentazione merci, che è appunto il caso della concessione del terminal (cfr. Comunicazione interpretativa della Commissione relativa al diritto comunitario applicabile alle
aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive «appalti pubblici» , GU C 179 dell''1.8.2006, p. 2). 220 Come indicato dalla Commissione europea nella sua Comunicazione sulle concessioni nel diritto comunitario (2000/C 121/02), punto 3.1.3. Tuttavia si è discusso in dottrina (Cfr. T. NOTTEBOOM '' P. VERHOEVEN, The awarding of seaport terminals to private operators: European
practices and policy implications , in Eur. Trans./Trasp. Eur., n. 45 (2010), p.87) circa le conseguenze che derivano dal fatto che tali indicazioni non siano vincolanti per gli Stati 86 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto Diversamente, se il porto fosse interamente privato (anche, quindi, per ciò che attiene alla proprietà dell''area portuale) e gestito come un''azienda privata e se tutti i suoi componenti fossero interamente finanziati da privati, allora un''esenzione dalle norme europee che disciplinano le concessioni di servizi sembra essere possibile221 L''apertura del mercato portuale alla concorrenza ha quindi calato nella realtà dei porti europei il principio di separazione, nella duplice accezione che impone da un verso di istituire un regolatore che promuova condizioni concorrenziali sul mercato dei servizi e dell''infrastruttura in posizione indipendente e imparziale e, per altro verso, prevede che il gestore dell''infrastruttura (terminalista) non si integri verticalmente con gli operatori del mercato a valle. Parallelamente si è proceduto ad aprire, sotto il controllo dell''autorità di regolazione e il coordinamento del terminalista, il mercato delle operazioni portuali, mentre quello dei servizi portuali in senso stretto resto improntato (nel sistema italiano) al principio della concessione in esclusiva. Un tentativo a livello europeo di implementare un processo di liberalizzazione simile a quello compiuto per il trasporto aereo e ferroviario si è scontrato con la contraria posizione del Parlamento europeo. membri, in quanto contenute in un atto di soft law. Ciò determina sostanzialmente due profili
di incertezza: in primo luogo, vi è incertezza circa la sorte delle concessioni attualmente in vigore, poiché la Comunicazione non prevede norme transitorie per gli accordi esistenti in
quanto fornisce semplicemente una visione d''insieme dei principi fondamentali del Trattato in materia, ed è al contempo noto che molte concessioni già rilasciate nei porti europei non
sono state concesse sulla base dell''obbligo di trasparenza ricordato dalla Commissione. In secondo luogo, si può a ragione sostenere che l''orientamento interpretativo della
Commissione non sarebbe idoneo a rafforzare la posizione delle autorità portuali sino a garantire condizioni di parità contrattuale fra loro e i terminalisti, anche alla luce
dell''influenza politica spesso esercitata in vista dell''adozione di provvedimenti concessori. Circa la durata della concessione, la proposta di direttiva sui servizi portuali del 2001 prevedeva all''art. 9, l''introduzione del ''principio della durata limitata nel tempo' delle autorizzazioni rilasciate in esito ad una procedura di selezione. In pratica si subordinava la
loro durata a seconda che il prestatore di servizi avesse effettuato investimenti insignificanti (o non ne abbia effettuato nessuno) oppure se, al contrario, avesse effettuato investimenti
considerevoli, nonché in funzione del fatto che le strutture in cui sono stati effettuati gli investimenti siano mobili o immobili. 221 In quanto mai si potrebbe ricondurrel''assegnazione della gestione dell''infrastruttura o del servizio alla figura della concessione di diritto pubblico secondo il diritto UE. Ibidem, p.
85. 87 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto Già nel 2001 la Commissione europea aveva avvertito la necessità di procedere in tal senso222, dapprima nella comunicazione del 13 febbraio 2001 al Parlamento europeo ed al Consiglio intitolata ''Migliorare la qualità dei servizi nei porti marittimi: elemento determinante per la politica europea dei trasporti ' e nel Libro bianco sui trasporti, successivamente con la proposta di direttiva n. COM(2001) 35223. Un nuova proposta ispirata ai medesimi principi è stata avanzata solo tre anni più tardi, subendo un analogo epilogo224. I contenuti della proposta erano fortemente orientati ai principi di buon funzionamento del mercato e della regolazione dello stesso in un ambiente aperto alla libera concorrenza intracomunitaria. Non secondario risultava poi essere l''obiettivo di completare il mercato unico nel settore dei trasporti225, già impostato (almeno sulla carta) negli altri modi di trasporto. La normativa non approvata teneva in adeguata considerazione l''opinione che rilevando la natura di risorsa scarsa del porto e la sua limitatezza spaziale sosteneva la legittimità di restrizioni all''accesso a tali servizi: infatti secondo la proposta essa si sarebbe applicata solo ai porti maggiori, ossia quelli facenti parte delle Reti transeuropee di trasporto, ed in ogni caso prendendo in adeguata considerazione, caso per caso, la specificità di ciascun porto, in particolare per ciò 222 In verità l''iniziativa legislativa era stata preannunciata nel Libro verde sui porti e sulle infrastrutture marittime, COM(97) 678 def., del 10.12.1997, nel quale la Commissione
aveva appunto manifestato l''intenzione di proporre una disciplina legislativa finalizzata a liberalizzare l''accesso al mercato dei servizi portuali nei porti della Comunità che hanno un
traffico internazionale. 223 Nel febbraio 2001, la Commissione europea ha presentato un pacchetto di misure volte a stabilire regole chiare e a istituire una procedura aperta e trasparente per l''accesso al mercato dei servizi portuali (il «pacchetto porti»). La proposta aveva per obiettivo di aprire i
servizi portuali alla concorrenza e concretizzare quindi le libertà fondamentali garantite dal trattato CE nel rispetto delle norme di concorrenza, sia nei singoli porti marittimi sia tra di
essi, nell''intento di migliorare l''efficienza dei porti. Inoltre, essa si proponeva di rendere trasparente il rapporto finanziario tra i porti marittimi o sistemi portuali e i fornitori di
servizi portuali, da un lato, e le autorità statali, dall''altro. Il Parlamento europeo ha respinto la proposta in terza lettura il 20 novembre 2003. 224 Proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sull''accesso al mercato dei servizi portuali , Bruxelles, 13.10.2004, COM(2004) 654 def. Il 18 gennaio 2006 il Parlamento europeo ha respinto anche la nuova proposta, questa volta in prima lettura, e qualche tempo dopo la Commissione l''ha ritirata. 225 Evidenzia la Commissione che ''Quasi mezzo secolo dopo la creazione della Comunità [europea] non esiste ancora un quadro normativo comunitario specificamente applicabile ai servizi
portuali; questi ultimi restano praticamente il solo settore dei servizi di trasporto in cui la
Commissione deve trattare caso per caso gli eventuali problemi connessi all''applicazione delle regole
sopra richiamate '. Cfr. la proposta n. COM(2004) 654 def., p. 3. 88 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto che attiene a eventuali vincoli di spazio o di capacità o specifiche esigenze di sicurezza marittima, di protezione contro atti ostili e di tutela dell''ambiente. Inoltre, secondo la Commissione europea, la proposta non avrebbe in alcun modo intaccato in negativo i livelli di occupazione e le condizioni sociali nei porti, né avrebbe compromesso la sicurezza nella duplice accezione di safety e security226. Indipendentemente dal fallimento del progetto di direttiva227 i servizi tecnico-nautici costituivano e costituiscono ancora servizi potenzialmente sottraibili alla applicazioni delle libertà sancite nel Trattato FUE in quanto SIEG ai sensi dell''art. 106 del medesimo Trattato228. Infatti, se l''adozione di una normativa come quella prevista nella proposta di direttiva sui servizi portuali avrebbe imposto l''applicazione dei principi di libera concorrenza (alle condizioni ivi indicate), la mancata adozione della direttiva imporrà, viceversa, che eventuali esclusioni della concorrenza siano valutate volta per volta nella loro compatibilità o meno con il Trattato europeo229. 226 In particolare riguardo al servizio di pilotaggio, venivano riconosciute le specificità inerenti a tale servizio, soprattutto in merito agli oneri di servizio pubblico e le esigenze di sicurezza marittima. Per tale motivo si era ritenuto che il rilascio delle autorizzazioni di
pilotaggio potesse essere subordinato all''osservanza di criteri particolarmente severi correlati a tali aspetti. Giova altresì ricordare come la Corte di giustizia nella sentenza del 18 giugno 1998, causa C-266/96, Corsica Ferries France c. Gruppo Antichi Ormeggiatori del Porto di Genova, in
Racc., p. I-3949, concludeva in favore del regime di riserva del servizio di ormeggio in quanto servizio di interesse economico generale che gli ormeggiatori sono tenuti a prestare
in ogni momento e per motivi di sicurezza. 227 Cfr. A.A. PALLIS '' G-S.P. TSIOTSIS, Maritime interests and the EU port services directive, in Eur. Trans./Trasp. Eur. , 38 (2008), p. 17 ss. 228 Nello stato attuale del diritto e della giurisprudenza comunitari, il principio della libertà di stabilimento, sancito dal trattato, si applica ai servizi tecnici nautici. I monopoli legali per questi servizi possono ledere questa libertà e, in tal caso, sono giustificati soltanto
nella misura necessaria e proporzionata per garantire il servizio in questione. La selezione dell''operatore deve allora essere garantita secondo una procedura trasparente. Tale criterio è
soddisfatto se è data adeguata pubblicità su scala europea alla procedura di selezione, e se l''imparzialità della procedura può essere controllata. I diritti esclusivi non devono essere
concessi per periodi troppo lunghi, tenuto conto della necessità di garantire una retribuzione ragionevole dei capitali investiti, e al contempo mantenere un rischio inerente alla
prestazione del servizio. 229 Nella decisione n. 97/745/CE, del 21.10.1997, relativa alle tariffe di pilotaggio nel porto di Genova, in G.U. L 301, del 05.11.1997, p. 27 ss., la Commissione ha concluso che ''nella fattispecie, l''applicazione delle norme di concorrenza non osta all''adempimento della specifica
missione affidata alla corporazione dei piloti, vale a dire il controllo e la sicurezza del traffico
all''interno del porto, nonché la difesa dei fondali marini '. 89 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto 3. Il principio di separazione e del libero accesso all''infrastruttura nella giurisprudenza e nelle decisioni della Commissione europea. Fermo restando tutto ciò che è stato detto in precedenza circa il diritto di accesso ed il principio di separazione così come tratteggiati dal diritto dell''Unione europea derivato (in particolare dalle direttive in materia di liberalizzazione dei mercati di trasporto) e dall''applicazione del diritto della concorrenza ai porti europei, elementi ulteriori emergono dalla prassi della Commissione europea e della Corte di giustizia che applicano alle infrastrutture di trasporto la teoria della essential facilities doctrine230 . Abbiamo visto come il principio di separazione, assuma nel diritto dell''Unione europea dei servizi e delle infrastrutture di trasporto231, una duplice accezione: sotto un primo profilo il diritto dell''Unione europea si premura di separare (più o meno nettamente) la funzione di regolatore del mercato da quella di gestione dell''infrastruttura e di prestazione del servizio di trasporto; secondariamente, in linea di massima, al gestore dell''infrastruttura che operi anche nel sottostante mercato del servizio (ipotesi, questa, di c.d. ''integrazione verticale') è richiesto un certo livello di separazione soggettiva (contabile, piuttosto che 230 Il riferimento è alla teoria, elaborata dall''esperienza statunitense, secondo cui vige il divieto per l''impresa titolare di una infrastruttura (''facilities') essenziale per lo svolgimento
di un''attività economica derivata di negare a terzi l''accesso a tale infrastruttura se non in presenza di obiettive giustificazioni, e ciò qualora talune infrastrutture presentino i caratteri
della indispensabilità, non duplicabilità e condivisibilità. La dottrina si è occupata abbondantemente dell''argomento, per cui ci limitiamo a segnalare, ex multis, G. CERVIGNI,
L''intervento pubblico nelle essential facility: aspetti teorici e analisi istituzionale, in Conc. merc., 1998, p. 295 ss.; L. TOFFOLETTI, La nozione di essential facility, ibidem, p. 329 ss.; J. BERTI, Le
essential facilities nel diritto della concorrenza comunitario, ibidem, p. 355 ss.; G. GUGLIELMETTI, ''Essential Facilities' nelle decisioni dell''Autorità garante, ibidem, p. 389 ss.; L. VASQUES, Essential
facilities doctrine: dalla giurisprudenza statunitense alle norme comunitarie e nazionali sull''abuso di
posizione dominante: spunti problematici, ibidem, p. 407 ss.; E. BRUTI LIBERATI, Le scelte dell''Autorità garante della concorrenza e del mercato tra tecnica e politica: il caso delle essential facilities, ibidem, p. 449 ss. Nell''ambito della vasta bibliografia in materia di essential facility, si segnala, per la completezza e la profondità dell''analisi M. SIRAGUSA e M. BERETTA, La dottrina delle essential
facilities nel diritto comunitario ed italiano della concorrenza, in Contr. impr. Eur., 1999, p. 260 ss.. 231 Si veda M. LOPEZ DE GONZALO, La ''regola della separazione' nella disciplina dei servizi portuali ed aeroportuali , in Dir. mar., 2005, p. 670 ss. 90 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto strutturale) al fine di evitare comportamenti abusivi in violazione delle richiamate norme antitrust232. Sotto entrambi i profili ora citati il principio di separazione è funzionale a garantire il diritto di accesso al mercato e all''utilizzo dell''infrastruttura, in particolar modo allorché si sia in presenza di una infrastruttura essenziale per lo svolgimento del relativo servizio e vi sia un''impresa che trovandosi in posizione dominante rispetto alla gestione della stessa ostacoli o impedisca l''accesso ai terzi233. Soffermiamoci sul particolare tema dell''accesso all''infrastruttura. Esiste ''un mercato dell''accesso all''infrastruttura e dell''esercizio della medesima'234, il quale si compone a sua volta di un mercato del prodotto, che è costituito dalla capacità dell''infrastruttura cui l''operatore chiede di accedere nonché i servizi (soggetti al pagamento di diritti) attinenti all''uso delle infrastrutture: così negli aeroporti si tratterà de «la gestione e la manutenzione delle piste, delle vie di circolazione e delle aree di movimento e l''avvicinamento guidato »235; nei porti, dell''accesso agli 232 In un recente ricorso per infrazione proposto dalla Commissione europea avanti della Corte di giustizia in tema di gestione dell''infrastruttura ferroviaria (causa C-556/10,
Commissione europea c. Germania ), la Commissione ha chiesto la condanna della Germania per non aver adempiuto all''obbligo si separazione sancito dalla direttiva 2001/14 in quanto in tale Stato il gestore dell''infrastruttura e il vettore che fornisce il servizio di trasporto sono
separati esclusivamente da un punto di vista giuridico. La Commissione sostiene infatti che «L''indipendenza sancita nella direttiva 2001/14/CE dovrebbe esprimersi non soltanto giuridicamente,
bensì anche a livello organizzativo e nell''adozione delle decisioni. Ne deriverebbe che l''impresa cui
sono affidate funzioni essenziali potrebbe essere organizzata, in comune, nella stessa holding, con
l''impresa che svolge prestazioni di servizio ferroviario, qualora essa ne sia separata non soltanto
giuridicamente, ma sia altresì possibile dimostrare che essa non costituisce neanche con l''altra
un''unità economica e cioè che ne è economicamente autonoma ». E ancora: «Qualora, nell''ambito della struttura di una holding, le funzioni essenziali fossero svolte da una controllata, occorrerebbe
provvedere mediante misure di salvaguardia che controllante e controllata non possano agire in unità
economica e quindi come una singola impresa ». Si tratta di una questione di deciso interesse: non a caso l''Italia ha chiesto (e ottenuto) di intervenire nel giudizio a sostegno della posizione della convenuta. 233 Come infatti sottolineato nella comunicazione della Commissione sull''applicazione delle regole di concorrenza agli accordi in materia di accesso nel settore delle
telecomunicazioni (pubblicata in GU C 265 del 22.8.98, p. 2, punto 83), il rifiuto di concedere l''accesso alle infrastrutture può risultare incompatibile con l''articolo 82 TCE (ora 102 TFUE)
se proviene da un''impresa dominante a causa del suo controllo sulle infrastrutture stesse. 234 Sentenza del Tribunale di primo grado del 15 settembre 1998, cause riunite T-374/94, T-375/94, T-384/94 e T-388/94, European Night Services Ltd (ENS), Eurostar (UK) Ltd, già
European Passenger Services Ltd (EPS), Union international des chemins de fer (UIC), NV
Nederlandse Spoorwegen (NS) e Société nationale des chemins de fer français (SNCF) c.
Commissione delle Comunità europee , «sentenza ENS», Racc. 1998, p. II-3141, punto 220 235 Decisione della Commissione n. 1999/199/CE del 10.02.1999, relativa ad un procedimento ai sensi dell''articolo 90 del trattato CE (Caso aeroporti portoghesi), in GUCE L
069 del 16.03.1999 p. 31, par. 14; analogamente Decisione della Commissione n. 91 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto impianti portuali e ai servizi portuali di assistenza alla nave in attracco e successivamente all''attracco236; nel settore ferroviario riguarderà «la gestione delle
richieste di capacità, l''autorizzazione all''utilizzo della capacità delle strade ferrate; il controllo dei treni, comprese segnalazione, regolazione e fornitura di informazioni sul movimento treni; l''accesso agli impianti di rifornimento combustibile; l''accesso alle stazioni passeggeri, agli scali di smistamento e alle stazioni di deposito; l''accesso alla manutenzione ed altre infrastrutture tecniche »237. Vi è poi un mercato geografico, individuabile, ad esempio, nell''insieme delle diverse tratte che per caratteristiche precipue (distanza, luogo di partenza e di arrivo, tempi di percorrenza, ecc.) costituiscono un''alternativa per i vettori che vogliono erogare un determinato servizio lungo l''infrastruttura238, oppure in un (aero)porto o in un sistema di più (aero)porti tra loro limitrofi239. Le infrastrutture di trasporto, in moltissimi casi, sono da considerarsi alla stregua di essential facilities240, per cui le imprese che ne sono proprietarie o che le gestiscono in concessione sottostanno anch''esse alle restrizioni della libertà di impresa in materia di concessione dell''accesso e dell''utilizzazione ai terzi al fine di non incorrere in abusi di posizione dominante sanzionabili ex art. 102 TFEU. In linea con quanto stabilito dal Tribunale di primo grado nella sentenza relativa alla causa Aéroports de Paris241, l''infrastruttura ferroviaria può essere considerata uno strumento essenziale. Le due condizioni che la rendono uno 1999/198/CE del 10 febbraio 1999, relativa ad una procedura di applicazione dell''articolo 86 del trattato CE (Caso Ilmailulaitos/Luftfartsverket), in GUCE L 069 del 16.03.1999 p. 24, par. 26. 236 Cfr. la già citata sentenza della Corte di giustizia nel caso Porto di Genova. 237 Cfr. decisione della Commissione europea n. 2004/33/CE, del 27.08.2003 (caso GVG/FS), in GUUE L 11 del 16.1.2004, p. 17, punto 15. 238 Ibidem, punto 49. 239 V. le già citate decisioni nei casi Aeroporti portoghesi e Luftfartsverket, nonché nella sentenza Porto di Genova. 240 Affinché una infrastruttura (facility) sia considerata essenziale ai sensi della c.d. ''essential facilities doctrine' debbono ricorrere congiuntamente le seguenti condizioni: i)
condivisibilità, ii) non sostituibilità (''essenzialità'), iii) non duplicabilità e, come conseguenza, (iv) dominanza da parte del soggetto che le controlla. Per una ricognizione
della essential facilities doctrine nel diritto dell''Unione europea v. V. HATZOPOULOS, Refusal to
Deal. The EC Essential Facilities Doctrine , in G. AMATO '' C. EHLERMANN (a cura di), EC Competition Law: A Critical Assessment , Oxford, 2007, in particolare p. 346 ss.. Con particolare attenzione al settore dei trasporti v. D. MARESCA, Le regolazione dei terminali in quanto risorse
essenziali , in M. MARESCA (a cura di), Lo spazio mediterraneo della mobilità, op. cit., p. 131 ss. 241 V. sentenza del Tribunale di primo grado del 12 dicembre 2000, in causa T -128/98, Aéroports de Paris c. Commissione , in Racc., 2000, p. II-3929, punto 122. 92 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto strumento essenziale, come affermato dal Tribunale di primo grado nella su citata sentenza ENS242, sono la sua indispensabilità e, se l''accesso non viene concesso, l''eliminazione di qualsiasi forma di concorrenza da parte dell''altro operatore243. La limitazione dell''accesso alla rete ferroviaria costituisce un abuso di posizione dominante, contrario quindi al diritto dell''Unione europea, qualora escluda un concorrente potenziale dal mercato. Similmente accade in ambito portuale, ove la Commissione europea si è trovata ad applicare la teoria delle essential facilities ed il conseguente diritto di accesso all''infrastruttura in relazione a due casi di abuso di posizione dominante. In entrambi i casi il gestore dell''infrastruttura operava anche nel mercato a valle dei servizi marittimi: la posizione dominante (monopolio) sul mercato della gestione del terminale veniva abusata al fine di creare una situazione di indebito vantaggio nel mercato (concorrenziale) dei servizi. Nel caso Sea Containers/Stena Sealinks244, allorché il gestore del porto gallese di Holyhead aveva negato l''utilizzo del porto stesso ad un nuovo vettore concorrente sulla tratta Holyhead/Dun Laoghaire, la Commissione ha concluso per l''insostituibilità dell''infrastruttura portuale, rilevando come le alternative per il vettore che si è visto negare l''accesso sarebbero consistite o nell''effettuare il servizio da Liverpool, raddoppiando i tempi di navigazione, o nel costruire un ulteriore porto in una zona limitrofa a quella su cui insisteva il porto di Holyhead, con tutte le difficoltà tecniche ed economiche conseguenti. Nella sua decisione sul caso del Porto di Rødby245, la Commissione ha concluso che «un''impresa che possegga o gestisca ed utilizzi essa stessa un''installazione
essenziale, vale a dire un''installazione o un''infrastruttura senza la quale i suoi concorrenti non possono offrire servizi ai loro clienti, e che rifiuti loro l''accesso a detta installazione commette abuso di posizione dominante»246 . 242 Cfr. punto 122 della sentenza. 243 Ibidem, punto 209. 244 Decisione della Commissione europea n. 94/19/CE del 21.12.1993, Sea Containers/Stena Sealinks , in GU L 15 del 18.1.1994, p. 8. 245 Decisione della Commissione europea n. 94/119/CE del 21.03.1993, Rødby, in GU L 55 del 26.2.1994, p. 52. 246 V. punto 12 della decisione. Nel caso specifico la posizione dominante in capo al gestore dell''infrastruttura, ossia il porto di Rødby, derivava dalla circostanza per cui esso, oltre a godere di un diritto esclusivo di gestione del porto, operava direttamente anche nel
sottostante settore del trasporto marittimo, originando così una situazione di integrazione 93 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto Il rifiuto a concedere l''accesso all''infrastruttura portuale che sia essenziale nella concezione di cui alla essential facilities doctrine è quindi contrario al diritto dell''Unione europea: ne discende, viceversa, un obbligo a contrarre a carico del gestore dell''infrastruttura, in questo caso il terminalista, in favore di qualunque vettore che, essendo in possesso dei requisiti necessari, chieda di accedere all''infrastruttura247. Ciò non toglie che residui in capo al gestore la facoltà di limitare l''accesso all''infrastruttura in presenza di condizioni oggettive (ad esempio il raggiunto limite di capacità248) o di obblighi di servizio pubblico che legittimino una restrizione della concorrenza. Contestualmente si assiste al riconoscimento del principio di separazione anche nel settore portuale, questa volta non indotto per la via normativa249, con la consueta deroga relativa all''erogazione dei servizi di interesse generale di cui all''art. 106 TFUE, sicché, come riconosciuto nella decisione sul caso del porto danese, non vi sarà alcuna incompatibilità tra la funzione di autorità portuale e l''esercizio di servizi di interesse generale. Il diritto di accesso al mercato dell''infrastruttura non riguarda, poi, esclusivamente l''ipotesi in cui il terzo richiedente l''accesso debba svolgere un servizio prettamente di trasporto, ma dev''essere riconosciuto anche alle imprese che necessitano di accedere all''infrastruttura allo scopo di fornire un servizio ancillare o verticale dei due settori distinti. 247 Rinviene in ciò un vero e proprio ''obbligo di servizio pubblico' M. MARESCA, La governance dei sistemi portuali , op. cit., p. 49. 248 Similmente in ambito aeroportuale. Il quindicesimo ''considerando'' della direttiva 2009/12 (direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio, del 11.03.2009, concernente i diritti
aeroportuali , in GU L 70, p. 11) è, infatti, così formulato: «I gestori aeroportuali dovrebbero poter applicare diritti aeroportuali corrispondenti alle infrastrutture e/o al livello dei servizi messi a
disposizione, in quanto i vettori aerei hanno un interesse legittimo a esigere da un gestore
aeroportuale servizi commisurati al rapporto prezzo/qualità. ' opportuno tuttavia che l''accesso ad un
livello differenziato di infrastrutture o servizi sia aperto a tutti i vettori aerei che desiderino ricorrervi
su base non discriminatoria. Quando la domanda supera l''offerta, l''accesso dovrebbe essere
determinato in base a criteri obiettivi e non discriminatori la cui definizione incombe al gestore
aeroportuale. Le eventuali differenziazioni dei diritti aeroportuali dovrebbero essere trasparenti,
oggettive e basate su criteri chiari ». Nel settore ferroviario l''art. 27 della citata Direttiva 2001/14/CE stabilisce che « Il gestore dell''infrastruttura impone, in particolare in caso di
infrastruttura saturata, la rinuncia ad una linea ferroviaria che, per un periodo di almeno un mese,
sia stata utilizzata al di sotto di una soglia minima da fissare nel prospetto informativo della rete, a
meno che la causa sia riconducibile a fattori di carattere non economico che sfuggano al controllo degli
operatori. Nel prospetto informativo della rete, il gestore dell''infrastruttura può specificare le condizioni in base alle quali terrà conto dei precedenti livelli di utilizzo delle linee ferroviarie nella
determinazione delle priorità nella procedura di assegnazione. » 249 Come viceversa accaduto nel settore ferroviario (direttiva 91/440/CEE) e poi aeroportuale (direttiva 96/67/CE). 94 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto comunque ausiliario al servizio di trasporto tout court. Così, nella sentenza nella causa Télémarketing250, la Corte di giustizia ha statuito che ''costituisce abuso ai sensi dell''articolo. 86 [ora articolo 102] del trattato il fatto che un''impresa in posizione dominante su un determinato mercato si riservi o riservi ad un''impresa appartenente allo stesso gruppo, e senza necessità obiettive, un''attività ausiliaria che potrebbe essere svolta da un''impresa terza nell''ambito delle sue attività su un mercato vicino, ma distinto, con il rischio di eliminare qualsiasi concorrenza da parte di detta impresa '. Nella stessa direzione, nella sua decisione nel caso Flughafen Frankfurt251, la Commissione ha riscontrato una violazione del diritto dell''Unione europea per abuso di posizione dominante quando FAG, la società che gestisce lo scalo di Francoforte, ha mantenuto il proprio monopolio sul mercato della prestazione dei servizi di assistenza sulla rampa rifiutando di autorizzare l''autoassistenza o l''assistenza a terzi. Il fatto che FAG avesse già una posizione dominante sul mercato dei servizi di assistenza sulla rampa non poteva giustificare la decisione di FAG di riservare per sé il mercato rifiutando l''accesso ai servizi di assistenza sulla rampa ai potenziali concorrenti. Il diritto di accesso, o meglio l''obbligo a contrarre a condizioni eque e non discriminatorie, deve essere riconosciuto ed implementato anche in relazione a quei servizi di assistenza che possono, in talune situazioni, essere erogati direttamente dal gestore dell''infrastruttura (ad esempio i servizi di interesse generale di assistenza al trasporto marittimo di cui all''art. 16 della l. 84/94, ovvero gestori aeroportuali che offrono servizi di assistenza a terra in concorrenza con operatori terzi che utilizzano l''infrastruttura aeroportuale ). Pertanto, si deve concludere che ''a seconda dei casi il diritto di accesso che il gestore deve assicurare può avere una duplice valenza e una duplice controparte: (i) quello di accesso alle infrastrutture ''di base' e ai servizi complementari svolti dal gestore, di cui beneficiano gli utenti; (ii) quello di accesso, da parte di operatori terzi, alle infrastrutture con lo scopo di produrre e vendere servizi complementari in concorrenza con il gestore '252. 250 Sentenza della Corte del 3 ottobre 1985 nella causa 311/84, Télémarketing, in Racc. 1985, p. 3261. 251 Decisione 98/190/CE, in GU L 72 dell''11.3.1998, p. 30, considerando 98. 252 Cfr. ASTRID, Infrastrutture e servizi a rete tra regolazione e concorrenza. Spunti per una politica delle infrastrutture di trasporto , paper disponibile online al sito http://www.astrid- online.it/rassegna/Rassegna-26/12-11-2008/ASTRID_RETI_DI_TRASPORTO__26_06_08.pdf , p. 36. 95 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto Il principio di separazione e l''obbligo a contrarre fungono altresì da principi garanti dell''imparzialità del gestore dell''infrastruttura e del buon funzionamento del mercato dei servizi. Solo un gestore terzo e indifferente rispetto a propri interessi economici può far rendere al meglio le infrastrutture allocando in condizioni di efficienza e non discriminazione la capacità infrastrutturale253. Le conclusioni cui si è giunti sinora valgono a fortiori nelle ipotesi in cui debba essere il regolatore (e non il gestore) dell''infrastruttura a svolgere attività di impresa in posizione di dominanza su un dato mercato. Perché non vi è alcun dubbio che qualora il regolatore operasse anche sul mercato vi sarebbe un rischio altissimo di abuso. La fattispecie è stata esaminata in molti contesti sia in ambito di diritto interno sia in ambito di diritto dell''Unione europea. Iniziando dal diritto interno merita ricordare il caso Provveditorato al Porto di Venezia dell''Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in cui si afferma il principio per cui un ente che regola l''accesso ad un dato mercato e contemporaneamente vi esercita un''attività d''impresa è inquadrabile nella nozione di abuso di posizione dominante di cui all''art. 3, l. 287/90, e dell''art 82 TCE (ora 102 TFUE)254. 253 Cfr. punto 125 della decisione 2004/33/CE nel caso GVG/FS, ove si afferma che ''un organo, di cui sia verificabile l''indipendenza da qualsiasi impresa ferroviaria, preposto alla
ripartizione delle capacità, avrebbe certamente valutato attivamente tutte le possibilità, in termini di
orari e di altre questioni pratiche e tecniche, per concedere a GVG l''accesso all''infrastruttura a
condizioni eque e non discriminatorie '; v. anche il punto 75 della decisione 94/19/CE nel caso Sea Containers/StenaSealink , in cui la Commissione nota come ''la prassi decisionale induce a ritenere che un organo preposto alla ripartizione delle capacità, attivo anche nel mercato della
fornitura di servizi sulla propria infrastruttura, probabilmente preferirebbe un accordo che riduca al
minimo gli inconvenienti per sé, in particolare per quanto riguarda le sue attività in qualità di
utente '. 254 Afferma l''AGCM: ''Come stabilito da consolidati principi comunitari, ai fini dell''applicazione della disciplina della concorrenza deve qualificarsi come impresa "qualsiasi entità
che esercita un''attività economica a prescindere dal suo stato giuridico e dalle sue modalità di
finanziamento ' (Corte di Giustizia delle Comunità Europee, sentenza del 23 aprile 1991, causa 41/90, Klaus Hoefner e Fritz Elser - Macrotron GmbH)'. Inoltre: 'In base ai dati forniti nella
tabella 2, il provveditorato risulta essere il principale operatore nel mercato delle operazioni portuali
per il traffico commerciale nei porti di Venezia e Porto Marghera, detenendo una quota di mercato
rilevantissima, superiore, nel 1994, al 70%. Inoltre, il provveditorato, in virtù della normativa
vigente, dispone di diritti speciali per l''esercizio delle operazioni portuali nei porti di Venezia e Porto
Marghera, in quanto esso stesso vi opera oltre che come impresa, come ente autorizzatore. In base alle
prerogative ad esso attribuite, il provveditorato determina le condizioni per l''accesso al mercato di cui
trattasi, nonché le modalità di svolgimento nel medesimo mercato dell''attività delle imprese
autorizzate. L''esercizio dei suddetti poteri di regolamentazione conferisce al medesimo ente la
possibilità di tenere comportamenti alquanto indipendenti dai suoi concorrenti (delibera dell''Autorità del 18 novembre 1992, AICI/FIV). Per tali ragioni il provveditorato detiene una
posizione dominante con riferimento allo svolgimento di tutte le operazioni portuali nei porti di 96 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto Allo stesso modo l''Autorità Garante si è espressa con riguardo al caso Fremura /Assologistica in cui Ferrovie dello Stato si trovava nella posizione di ente regolatore del mercato in cui era esso stesso presente attraverso alcune sue società controllate255. Ad una coerente conclusione il Garante italiano della concorrenza è giunto relativamente al caso Servizi Aeroportuali di Bologna (SAB) (n. 12047) in cui la stessa società si trovava ad esercitare compiti di gestione dell''accesso al mercato, di prestazione dei servizi aeroportuali di assistenza a terra, all''interno del quale essa stessa partecipava sia con la propria denominazione sia mediante la società controllata ''Bologna Airport Services'(BAS)256. Infine, sembra utile ricordare il contenuto della Segnalazione dell''Antitrust sulla separazione tra RFI e Trenitalia (AS265) in quanto Trenitalia, dati i suoi collegamenti con RFI, può tenere comportamenti abusivi indipendentemente dai propri concorrenti257. Per una giurisprudenza europea relativa a situazioni analoghe ai casi qui riportati si veda il già citato caso ''Regie des Telegraphes et des Telephones', causa 18/88, in cui si afferma esplicitamente il principio per cui è necessaria una Venezia e Porto Marghera e, in particolare, nel mercato delle operazioni portuali relative al traffico
commerciale '. 255 Sostiene la AGCM: ''Le restrizioni della concorrenza poste in essere da F.S. consistono nell''aver abusato della posizione dominante detenuta nel mercato dei servizi di trazione ferroviaria,
discriminando tra gli acquirenti di tali servizi, così da favorire l''estensione della posizione dominante
sul mercato a valle del trasporto intermodale di container, per il tramite della sua controllata
Italcontainer, e il suo rafforzamento nel mercato del trasporto bimodale di casse mobili, per il tramite
della sua partecipata Cemat ', e ''I comportamenti riscontrati, inoltre, appaiono particolarmente gravi, in quanto posti in essere da un''impresa che ha esercitato il proprio potere di mercato derivante da un
regime di monopolio legale, per limitare la concorrenza in mercati contigui, ma non riservati ' (AGCM, A146 Compagnia Portuale Di Brindisi, Provv. n. 4062, Boll. n. 28/96). 256 ''Si rileva, in ogni caso, che anche a prescindere dalla misura della quota l''esercizio delle attività di assistenza a terra presuppone necessariamente l''utilizzazione delle infrastrutture
aeroportuali, che devono essere assegnate dal gestore. Pertanto, SAB, in quanto gestore delle
infrastrutture aeroportuali nello scalo di Bologna, è in grado di tenere comportamenti indipendenti
dagli altri operatori di handling concorrenti e dagli utenti e di condizionare le dinamiche del mercato
dei servizi di handling (cfr. provvedimento n. 8692 '' A247 Aeroporti di Roma - Tariffe del Groundhandling, cit.). Alla luce di tali considerazioni SAB è stata e si trova in posizione dominante
anche nel mercato dei servizi di assistenza a terra nell''aeroporto di Bologna'. 257 ''L''Autorità auspica, pertanto, che venga meno la possibilità per Trenitalia di condizionare le dinamiche concorrenziali dei mercati del trasporto ferroviario di merci e dei servizi di
terminalizzazione e che non siano vanificati i risultati positivi sino ad oggi conseguiti dal processo di
liberalizzazione del trasporto ferroviario di merci, ribadendo, in tale prospettiva, la necessità che si
proceda a favore di interventi volti a promuovere un''effettiva separazione tra l''attività di gestione
dell''infrastruttura e quella di fornitura di servizi di trasporto' . 97 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto separazione tra ente regolatore del mercato e imprese pubbliche e private che vi operano. Sostiene la Corte che ''[s]tando così le cose, il mantenimento di una concorrenza
effettiva e la garanzia di trasparenza esigono che la definizione delle specifiche tecniche, il controllo della loro applicazione e l'' omologazione vengano svolti da un ente indipendente dalle imprese pubbliche o private che offrono beni o servizi concorrenti nel settore delle telecomunicazioni '258. Inoltre, nella stessa sentenza si afferma che una situazione in cui l''ente gestore del mercato è allo stesso tempo concorrente in esso costituisce un abuso di posizione dominante: ''il fatto che un''impresa che detiene il monopolio sul mercato della
costituzione e dell''esercizio della rete si riservi, senza obiettiva necessità, un mercato prossimo ma distinto, nella specie quello dell''importazione, della vendita, dell''allacciamento, del collaudo e della manutenzione degli apparecchi atti ad essere allacciati a detta rete, eliminando in tal modo ogni forma di concorrenza da parte di altre imprese, costituisce una violazione dell''art. 86 [oggi 102 TFUE] del Trattato'. Si può quindi notare come al di là di specifiche previsioni normative di origine europea piuttosto che interna, il diritto di accesso e il principio di separazione presentano un comune fondamento giuridico che risiede sostanzialmente nel diritto antitrust, riconosciuto dall''ordinamento comunitario sin dal 1957, e nel divieto di abuso di posizione dominante, norma, si badi bene, dotata di efficacia diretta259. Primaria conseguenza dell''applicazione dell''essential facilities doctrine è pertanto l''accesso all''infrastruttura, non strettamente limitato alla sola infrastruttura principale (porto, aeroporto, ferrovia) ma esteso alle infrastrutture di sostegno e a tutti quei servizi indispensabili per l''utilizzazione piena delle strutture260, alle stesse condizioni di chi detiene l''infrastruttura e pagando un canone ragionevole. La c.d. ''obligation to supply' viene quindi a configurarsi come diretta applicazione del divieto sancito all''art. 102 TFUE nella misura in cui, viceversa, il rifiuto a contrarre è un tipico comportamento che rientra nella fattispecie di abuso di posizione dominante. 258 Causa C-202/88, già citata, punto 52 della motivazione. 259 V. in tal senso J. BUENDIA SIERRA, The Concept of ''Third Party Access'' under the EEC Treaty Rules , in J.H.V. STUYCK '' A.J. VOSSENSTEIN (a cura di), State Entrepreneurship, National Monopolies and European Community Law , Deventer, 1993, p. 41 ss. 260 Cfr. la decisione della Commissione nel caso Night Services e la seguente pronuncia del Tribunale di primo grado sulla medesima vicenda. 98 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto Il diritto di accesso rappresenta uno dei risultati che si ottengono dall''applicazione dei principi concorrenziali, tuttavia la possibilità di derogare a tali principi in relazione ai servizi di interesse economico generale di cui all''art. 106 TFUE impone una regolazione mirata dell''accesso all''infrastruttura qualora si palesi la necessità di restringere (o diversamente incidere) su tale diritto in ragione di preponderanti interessi collettivi. In altri termini, l''interesse generale giustifica l''attribuzione di diritti speciali alle imprese incaricate di tali servizi qualora una applicazione deregolata della libera concorrenza potrebbe ripercuotersi negativamente sul conseguimento dell''interesse medesimo: ciò può comportare legittime restrizioni al diritto di accesso all''infrastruttura, ad esempio per i servizi di trasporto ferroviario locale che vanteranno un diritto di precedenza nell''assegnazione della capacità infrastrutturale. Più in generale tutti i servizi di trasporto che operano in regime di obblighi di servizio pubblico godono del diritto di vedersi riconosciuta una preferenza nell''accesso all''infrastruttura, dando ciò origine a distorsioni concorrenziali tuttavia compatibili con il diritto dell''Unione europea se costituiscono il mezzo necessario e proporzionale per il perseguimento dell''interesse generale. 4. Infrastrutture e servizi di interesse economico oltre il diritto di accesso. Il finanziamento pubblico delle infrastrutture alla luce della disciplina
degli aiuti di stato.
La nozione di interesse generale si estende oltre il paradigma dei servizi tout court di trasporto, toccando da vicino il tema delle infrastrutture non solamente in merito alle possibili preferenze in tema di accesso alle stesse di cui beneficiano gli operatori gravati di oneri di servizio pubblico. Qualificare la gestione di un''infrastruttura di rete come un servizio di interesse generale è ormai accettato pacificamente nel diritto dell''Unione europea: lo si è fatto, ad esempio, con la gestione degli aeroporti261. Ma gli stessi servizi infrastrutturali, in quanto 261 Cfr. il punto 34 della Comunicazione della Commissione, Orientamenti comunitari concernenti il finanziamento degli aeroporti e gli aiuti pubblici di avviamento concessi alle compagnie
aeree operanti su aeroporti regionali , 2005/C 312, in GUUE C 312 del 09.12.2005, p. 1. Afferma la Commissione che «non è escluso che, in casi eccezionali, la gestione di un aeroporto nel suo insieme 99 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto strumentali all''erogazione dei servizi di trasporto che sono a tutti gli effetti dei SIEG, rivestono a loro volta un interesse generale. Ciò comporta delle significative ricadute in termini di finanziamento di tali infrastrutture e di compatibilità o meno con il diritto della concorrenza di aiuti pubblici per la realizzazione/ristrutturazione delle facilities262. Si tratta, giova ricordarlo, in entrambi i casi di attività generalmente di tipo economico263, soggette pertanto al diritto dell''Unione europea della concorrenza. Ulteriore implicazione: il gestore di un infrastruttura di trasporto che esercita un''attività di tipo economico è considerato, ai sensi del diritto dell''Unione ed indipendentemente dalla sua natura giuridica, un''impresa264. possa considerarsi come un servizio di interesse economico generale. L''autorità pubblica potrebbe in
tal caso imporre oneri di servizio pubblico a un aeroporto siffatto, ad esempio quando questi sia
ubicato in una regione isolata, e decidere eventualmente di fornire una compensazione. Va tuttavia
notato che la gestione di un aeroporto nel suo insieme in quanto servizio economico di interesse
generale non dovrebbe estendersi anche alle attività non direttamente connesse alle attività di base ». 262 Sul tema cfr. C. KOENIG '' S. KIEFER, Public Funding of Infrastructure Projects under EC State Aid Law , in EStAL, 2005, p. 416 ss; C. KOENIG '' A. TRÍAS, A New Sound Approach to EC State Aid Control of Airport Infrastructure Funding , in EStAL, 3/2009, p. 299 ss.; C. KOENIG '' A. HARATSCH, The Logic of Infrastructure Funding under EC State Aid Control, in EStAL, 2004, p. 393
ss.; J.J. MARTINEZ '' M. VAN KERCKHOVE, EC State aid rules and the financing of inland transport
infrastructure , in ETL, 2004, p. 357 ss. 263 In particolare, circa la qualificazione della gestione degli aeroporti alla stregua di un''attività economica, si rinvia alla pronuncia della Corte di giustizia nel caso Aéroports de
Paris (sentenza del 24 ottobre 2001, causa C-82/01, Aéroports de Paris c. Commissione, in Racc., p. I-9297, punti 75-79). Rileva la Corte che, se storicamente gli aeroporti erano gestiti in
funzione di garanzia dell''accessibilità e dello sviluppo territoriale, oggi un rilievo preponderante è stato assunto dagli obiettivi ''commerciali', che spingono le società di
gestione dell''aeroporto a esigere il pagamento di corrispettivi per l''utilizzo dell''infrastruttura e ad operare in concorrenza tra loro. Da ciò deriverebbe che la gestione e il
funzionamento di un aeroporto costituiscono attività di natura economica, poiché «consistono nel mettere a disposizione delle compagnie aeree e dei vari prestatori di servizi
installazioni aeroportuali mediante pagamento di un corrispettivo il cui ammontare è fissato
liberamente dal gestore stesso e, nel caso di un gestore pubblico, non costituiscono esercizio di un
pubblico potere, anzi sono dissociabili dalle attività che rientrano nell''esercizio di tali poteri ». Cfr. la sentenza nel caso Aéroports de Paris, cit., punto 121. Tuttavia, non tutte le attività poste in
essere dal gestore aeroportuale sono necessariamente di tipo economico (v. la sentenza del 19 gennaio 1994 nella causa C-364/92, SAT Fluggesellschaft mbH c. Eurocontrol, in Racc., p. I-
43, e la decisione della Commissione del 19.03.2003, N 309/02, Sicurezza aerea '' Compensazione dei costi al seguito degli attentati dell'' 11 settembre 2001. 264 Cfr. la sentenza del 18 giugno 1998 nella causa C-35/96, Commissione contro Repubblica italiana , in Racc. 1998, p. I-3851, punto 36; sentenza del 23 aprile 1991 nella causa C-41/90, Höfner e Elser, in Racc. 1991, p. I-1979, punto 21; sentenza del 16 novembre 1995 nella causa C-244/94, Fédération Française des Sociétés d''Assurances ed altri c. Ministère de
l''Agriculture et de la Pêche , Racc. 1995, p. I-4013, punto 14; sentenza dell'' 11 dicembre 1997 nella causa C-55/96, Job Centre coop.arl., Racc. 1997, p. I-7119, punto 21; sentenza del 16
dicembre 1987 nella causa 118/85, Commissione c. Repubblica italiana, Racc. 1987, p. 2599, 100 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto Il finanziamento pubblico delle infrastrutture in settori di servizi aperti alla concorrenza può, quindi, creare distorsioni degli equilibri concorrenziali, poiché lo Stato si fa carico di taluni oneri di servizio pubblico che gravano sulla gestione e l''utilizzazione dell''infrastruttura, avvantaggiando quelle imprese che avrebbero viceversa dovuto sopportare tali oneri. Il diritto dell''Unione europea è più volte intervenuto per precisare a quali condizioni il finanziamento pubblico delle infrastrutture di trasporto possa considerarsi compatibile con l''ordinamento europeo. Anzitutto, non si ricade in un''ipotesi di aiuto di Stato qualora l''intervento pubblico costituisca una mera compensazione di un OSP. Afferma infatti la Corte di giustizia nel citato caso Altmark che «sovvenzioni pubbliche [...] non ricadono nella sfera
[dell''art. 107, n. 1, TFUE] qualora debbano essere considerate una compensazione atta a rappresentare la contropartita delle prestazioni effettuate dalle imprese beneficiarie per adempiere obblighi di servizio pubblico ».265 Tuttavia, affinché si possa applicare il criterio così sancito, e non si debba ricorrere all''art. 107 del Trattato, devono essere rispettate (congiuntamente) quattro condizioni, ossia: 1) l''impresa beneficiaria deve essere effettivamente incaricata dell''assolvimento di obblighi di servizio pubblico e detti obblighi devono essere definiti in modo chiaro; 2) i parametri sulla base dei quali viene calcolata la compensazione devono essere previamente definiti in modo obiettivo e trasparente, al fine di evitare che essa comporti un vantaggio economico atto a favorire l''impresa beneficiaria rispetto a quelle concorrenti; 3) la compensazione non può eccedere quanto necessario per coprire tutti o parte dei costi originati dall''adempimento degli obblighi di servizio pubblico, tenendo conto degli introiti relativi agli stessi nonché di un margine di utile ragionevole per l''adempimento di tali obblighi; 4) quando la scelta dell''impresa da incaricare dell''assolvimento di obblighi di servizio pubblico non venga effettuata nell''ambito di una procedura di punto 7; sentenza del 12 settembre 2000, nelle cause da C-180/98 a 184/98, Pavlov ed altri, in Racc. 2000, p. I-6451. 265 Par. 95, sentenza Altmark, cit. 101 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto appalto pubblico, il livello della necessaria compensazione è stato determinato sulla base di un''analisi dei costi di cui un''impresa media, gestita in modo efficiente e adeguatamente dotata di mezzi di trasporto al fine di poter soddisfare le esigenze di servizio pubblico richieste, sarebbe incorsa per adempiere tali obblighi, tenendo conto degli introiti ad essi attinenti nonché di un margine di utile ragionevole per il suddetto adempimento. Il principio che sta alla base della sentenza della Corte è quello secondo cui in presenza di erogazioni statali alle imprese giustificati da obblighi di servizio pubblico non si può ravvisare, in capo alle imprese stesse, alcun beneficio o vantaggio che le ponga in posizione privilegiata rispetto alle imprese concorrenti, in quanto l''intervento pubblico ha un carattere meramente compensativo di uno svantaggio derivante dal fatto che l''impresa erogatrice del servizio di interesse generale ha assunto degli obblighi che, in un''ottica di concorrenza pura, non avrebbe assunto. Nelle fattispecie che esulano dallo scenario delineato con la giurisprudenza Altmark, al fine di qualificare una misura pubblica come aiuto di Stato, in prima battuta occorrerà verificare, conformemente con la prassi in materia di aiuti di Stato266, se l''intervento pubblico comporta effettivamente un vantaggio distorsivo della concorrenza con un impatto (anche solo potenziale sugli scambi all''interno dell''Unione) e se di tale vantaggio beneficiano solo talune imprese rispetto alle altre che operano sul medesimo mercato (criterio della selettività). Il vantaggio, in questo caso, si tradurrà nel non dover sopportare determinati oneri economici: secondo la Corte di giustizia267 «Sono considerati in
particolare come aiuti gli interventi che, in varie forme, alleviano gli oneri che normalmente gravano sul bilancio di un''impresa e che di conseguenza, senza essere sovvenzioni in senso stretto, ne hanno la stessa natura e producono identici effetti ». Quindi un investimento pubblico per la realizzazione di un''infrastruttura di trasporto rientra in astratto tra le possibili fattispecie di aiuto di Stato. 266 Cfr., per tutti, G. TESAURO, Diritto dell''Unione europea, op. cit., p. 773 ss., in particolare p. 805-825. 267 Sentenza della Corte di giustizia, del 13 giugno 2002, causa C-382/99, Paesi Bassi c. Commissione , Racc. 2002, p. I-5163, punti 60-63. V. inoltre sentenze 15 marzo 1994, causa C- 387/92, Banco Exterior de España, Racc. p. I-877, punto 13; 17 giugno 1999, causa C-75/97,
Belgio c. Commissione , Racc. p. I-3671, punto 23, e 19 settembre 2000, causa C-156/98, Germania c. Commissione , Racc. p. I-6857, punto 25. 102 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto Tuttavia qualora l''infrastruttura realizzanda fosse liberamente accessibile a tutte le imprese che ne richiedessero l''utilizzazione268, verrebbe meno il criterio della selettività dell''aiuto in quanto nessuna impresa se ne avvantaggerebbe a scapito delle altre concorrenti, sicché esso non potrebbe essere considerato illegittimo269. Ciò è stato ribadito in relazione alle infrastrutture ferroviarie270 e portuali271. Similmente si è affermato per quanto riguarda la costruzione o l''ampliamento di aeroporti, che si tratta di misure generali di politica economica sottratte al controllo della Commissione europea, salva «la valutazione di un eventuale aumento di aiuto risultante
da un trattamento preferenziale che venisse dato ad una specifica compagnia aerea nell''uso di una determinata infrastruttura »272. L''accessibilità diffusa a parità di condizioni e l''interesse generale propri di una determinata infrastruttura portuale, aeroportuale o ferroviaria sono dunque le caratteristiche che ne sottraggono la realizzazione (o miglioramento, o ampliamento, ecc.) con risorse pubbliche dalla disciplina sugli aiuti di Stato273. 268 Si tratterebbe quindi di una c.d. ''public general infrastructure', cui si contrappone viceversa la c.d. ''user specific infrastructure', ossia infrastrutture che supportano l''attività di
specifici destinatari. 269 Cfr. la decisione della Commissione europea dell''11.11.2001, N 550/01, Belgio - Consorzio pubblico-privato per la costruzione di infrastrutture di movimentazione merci (GU C 24 del 26.1.2002, p. 2, punto 24); decisione del 20.12.2001, N 649/01, Regno Unito -
Freight Facilities Grant (GU C 45 del 19.2.2002, p. 2, punto 45); decisione del 17.07.2002, N 356/02, Regno Unito - Network Rail (GU C 232 del 28.9.2002, p. 2, punto 70). 270 V. la Comunicazione della Commissione 2008/C n. 184/07, Linee guida comunitarie per gli aiuti di Stato alle imprese ferroviarie , in GU C 184 del 22.7.2008, p. 13 ss., punto 25. 271 Cfr. la Comunicazione C(2004) 43 della commissione '' Orientamenti comunitari in materia di aiuti di Stato ai trasporti marittimi , in GUUE n. C 013 del 17.01.2004, p. 3. Tuttavia «la Commissione può esaminare se tali investimenti possano andare direttamente o indirettamente a
beneficio di armatori specifici ». Sebbene gli aiuti per la realizzazione di infrastrutture ''dedicate' ad un numero ristretto di operatori siano considerati solitamente illegittimi, vi sono dei casi in cui la Commissione ha autorizzato l''erogazione di tali misure in quanto esse
consentivano «di adattarsi più facilmente ad un mercato in fase di apertura alla concorrenza, senza
comportare inutili distorsioni e contribuendo così allo sviluppo del settore » (v. la decisione 2000/410/CE del 22.12.1999, in GUCE L 155 del 28.06.2000, p. 52). 272 Cfr. gli Orientamenti della Commissione del 1994 in tema di applicazione degli articoli 92 e 93 del trattato CE e dell''articolo 61 dell''accordo SEE agli aiuti di Stato nel settore dell''aviazione , in GUCE C 350 del 10.12.1994, p. 7. 273 Questo principio ha trovato applicazione in relazione agli aiuti per lo sviluppo dell''aeroporto di Manchester (Decisione della Commissione, aiuto n. NN 109/98 del
14.06.1999, Regno Unito, Manchester Airport, in GUUE C 65 del 13.03.2004, p. 6), ove la costruzione di nuove infrastrutture avrebbe consentito allo scalo inglese di contribuire allo
sviluppo economico e sociale della regione e contestualmente alla riduzione della congestione del traffico in altri aeroporti, e ciò in attuazione degli indirizzi della politica
europea dei trasporti nell''ambito delle reti TEN-T (in tal senso v. anche la decisione della 103 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto Il successivo intervento della Commissione europea in materia aeroportuale274 ha però ribaltato il precedente orientamento: sottolinea l''Esecutivo europeo come il gestore di un aeroporto che esercita un''attività a carattere economico «dovrebbe finanziare con risorse proprie i costi di utilizzazione o costruzione delle infrastrutture che gestisce ». Ne consegue che la fornitura ad un gestore, da parte di uno Stato membro di infrastrutture aeroportuali oppure l''erogazione ad un gestore di sovvenzioni pubbliche destinate a finanziare infrastrutture, sono attività idonee a conferire aiuti di Stato illegittimi al gestore, in quanto costui se ne avvantaggia a discapito delle imprese concorrenti. Non si verrebbe a configurare un aiuto illegittimo solo qualora lo Stato operasse come un investitore privato275, ossia pretendendo un''adeguata contropartita finanziaria276, ovvero qualora il gestore sia concessionario unico dell''infrastruttura in virtù di una gara ad evidenza pubblica277 e conceda l''utilizzazione della stessa a tutte le imprese che forniscono il servizio a valle e ciò secondo procedure trasparenti e a tariffe eque e non discriminatorie. Qualora la misura sia considerata aiuto di Stato può a certe condizioni essere considerata compatibile col diritto dell''Unione europea. Resta da stabilire se l''aiuto di Stato può essere ritenuto compatibile con il mercato comune. L''articolo 107, paragrafo 3 del trattato FUE prevede talune deroghe al divieto generale di concessione di aiuti di Stato sancito dal paragrafo 1: in particolare, possono rilevare gli «aiuti destinati a promuovere la realizzazione di un importante progetto di comune interesse europeo » e gli «aiuti destinati ad agevolare lo sviluppo di Commissione europea, Aiuto di Stato n. N 644i/2002 - Germania, Ausbau der kommunalen
wirtschaftsnahen Infrastruktur nach Teil II Ziffer 7 des Rahmenplans der Gemeinschaftsaufgabe
''Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur'' (i) Errichtung oder Ausbau von
Regionalflughäfen , in GUUE C 125 del 25.05.2005, p. 10). 274 Comunicazione della Commissione europea 2005/C n. 312/01, Orientamenti comunitari concernenti il finanziamento degli aeroporti e gli aiuti pubblici di avviamento concessi alle
compagnie aeree operanti su aeroporti regionali . 275 A tale proposito, la Corte di giustizia ha statuito nella sentenza relativa alla causa Stardust Marine che «i capitali messi a disposizione di un''impresa, direttamente o indirettamente, da parte dello Stato, in circostanze che corrispondono alle normali condizioni del mercato, non possono
essere considerati aiuti di Stato ». Cfr. sentenza della Corte del 16 maggio 2002, C-482/99, Repubblica francese c. Commissione (Stardust Marine), Racc., 2002, p. I-4397, punto 69. 276 Cfr. la Comunicazione della Commissione europea 2005/C n. 312/01, punto 57. 277 Lo strumento della gara garantirebbe che l''importo pagato dallo Stato per l''infrastruttura corrisponda all''effettivo presso di mercato. Cfr. in tal senso la decisione della
Commissione europea, Aiuto di Stato n. E 7/99 (ex NN 141/97) '' Italia; Decisione della Commissione europea, Aiuto di Stato n. N 649/2001 '' Regno Unito, Freight Facilities Grant
(FFG), in GUCE C 45 del 19.02.2002, p. 2. 104 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto talune attività o di talune regioni economiche, sempre che non alterino le condizioni degli scambi in misura contraria al comune interesse ». In questo contesto gli orientamenti del 2005 forniscono una base che consente di dichiarare ammissibili gli aiuti agli aeroporti ai sensi dell''allora articolo 87, paragrafo 3, lettera c). Negli orientamenti sono elencati i diversi fattori di cui la Commissione tiene conto nel determinare l''ammissibilità di un aiuto. Secondo quanto previsto al punto 61 degli orientamenti del 2005 occorre valutare in particolare se: «a) la costruzione e lo sfruttamento dell''infrastruttura risponde ad un obiettivo di interesse generale chiaramente definito (sviluppo regionale, accessibilità, '); b) l''infrastruttura è necessaria e proporzionata all''obiettivo conseguito; c) l''infrastruttura offre prospettive soddisfacenti d''uso a medio termine, in particolare in relazione all''uso delle infrastrutture esistenti; d) l''accesso all''infrastruttura è aperto a tutti gli utenti potenziali in modo paritario e non discriminatorio; e) lo sviluppo degli scambi non è compromesso in misura contraria agli interessi della Comunità. i) La costruzione e lo sfruttamento dell''infrastruttura risponde ad un obiettivo di interesse generale chiaramente definito (sviluppo regionale, accessibilità ')». Un regime particolare privilegia gli aeroporti regionali. La Commissione tiene infatti conto del contributo dello sviluppo degli aeroporti regionali a varie politiche dell''Unione, quali la lotta contro la congestione del trasporto aereo che si verifica nelle principali piattaforme europee, la mobilità dei cittadini europei, lo sviluppo delle economie regionali. Per questo negli orientamenti del 2005 la Commissione assume una posizione favorevole allo sviluppo degli aeroporti regionali, nel rispetto dei principi di trasparenza, non discriminazione e proporzionalità, per prevenire ogni distorsione di concorrenza contraria al comune interesse connessa ai finanziamenti pubblici corrisposti agli aeroporti regionali e all''erogazione di aiuti di Stato alle compagnie aeree. Un aiuto di Stato può poi, come visto in precedenza, risultare legittimo in forza dell''art. 93 TFUE (ex art. 73 TCE) se l''infrastruttura in questione risponde alle necessità del coordinamento dei trasporti. Tuttavia, affinché si rientri in tale ipotesi, l''aiuto deve essere erogato nel rispetto dei principi di necessità e proporzionalità 105 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto rispetto all''obbiettivo perseguito; inoltre gli effetti discorsivi della concorrenza così generati non debbono arrecare un pregiudizio agli interesse generali dell''Unione europea278. In ambito ferroviario, la già citata Comunicazione del 2008, al punto n. 98, individua quattro tipologie di aiuti che possono rientrare nella deroga di cui all''art. 93 TFEU: a) aiuti all''utilizzazione dell''infrastruttura, cioè aiuti concessi alle imprese ferroviarie che si fanno carico delle spese relative all''infrastruttura da esse utilizzata; b) aiuti diretti a ridurre i costi esterni, cioè aiuti destinati ad incoraggiare il trasferimento modale verso la rotaia; c) aiuti a favore dell''interoperabilità e della sicurezza; d) aiuti alla ricerca e allo sviluppo; Circa, invece, il rispetto dei criteri di necessità e proporzionalità vengono individuati dei valori percentili in relazione ai costi sostenuti, al di sotto dei quali l''aiuto si presume necessario e proporzionato279. Tuttavia, l''art. 93 è considerato una lex specialis rispetto all''articolo 106, paragrafo 2 lett. a)280, e all''articolo 107, paragrafi 2 e 3, del TFUE. Infatti, secondo la Corte di giustizia, i regolamenti (CEE) n. 1191/69 e (CEE) n. 1107/70, del 4 giugno 1970, relativo agli aiuti accordati nel settore dei trasporti per ferrovia, su strada e per via navigabile281 costituiscono un''attuazione esaustiva dell''articolo 93 del TFUE, che non può quindi essere applicato direttamente282. La Commissione, viceversa, ha ritenuto283 che l''art. 93 TFEU possa applicarsi direttamente nelle ipotesi di aiuti per investimenti infrastrutturali, posta la sua qualità di lex superior. 278 Sentenza della Corte di giustizia, del 12 ottobre 1978, causa 156/77, Commissione c. Belgio , in Racc. 1978, p. 1881, punto 10. Nella medesima pronuncia la Corte precisa che tutti gli aiuti notificati alla Commissione per ottenere una decisione declaratoria di compatibilità con il trattato sulla base dell''articolo 73 devono limitarsi a un periodo massimo di cinque
anni, in modo da permettere alla Commissione di riesaminare l''aiuto alla luce dei risultati ottenuti e, se necessario, autorizzare il suo rinnovo. 279 Per gli aiuti all''utilizzo dell''infrastruttura, il 30% del costo totale del trasporto ferroviario, nel limite del 100 % dei costi ammissibili; per gli aiuti all''abbattimento dei costi
esterni, il 30 % del costo totale del trasporto ferroviario, nel limiti del 50% dei costi ammissibili; nel caso degli aiuti all''interoperabilità, 50% dei costi ammissibili. Se questi
massimali vengono superati gli Stati membri devono dimostrare la necessità e la proporzionalità delle misure di aiuto. Cfr. la Comunicazione 2008/C n. 184/07, punto 107. 280 Considerando 17 della citata decisione della Commissione del 28.11.2005 281 GU L 130 del 15.6.1970, p. 1. 282 Sentenza del 24 luglio 2003 nella causa C-280/00, Altmark Trans, punti 101, 106 e 107. 106 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto 5. Autorità di regolazione dei trasporti e delle infrastrutture nel diritto dell''Unione europea. Il diritto dell''Unione europea ha avvertito, contestualmente al processo di apertura dei mercati dei servizi di rete, la necessità di imporre agli Stati membri l''istituzione di enti di regolazione settoriali che vigilino sui rapporti intersoggettivi (in particolare, tra il gestore dell''infrastruttura e le imprese operatrici, affinché il primo non abusi della sua posizione dominante sul mercato della gestione) e garantiscano il rispetto delle regole concorrenziali nell''accesso ai mercati e alle infrastrutture, nonché nell''esercizio dei servizi. In tal senso il diritto dell''Unione europea ha fornito indicazioni puntuali agli Stati membri, anche nel settore del trasporto. Come detto in precedenza l''art. 30 della direttiva 2001/14 prescrive, al par. 1, che in ogni Stato membro vi sia un organismo di regolazione indipendente dal gestore dell''infrastruttura, dagli operatori ferroviari, dagli organismi preposti alla determinazione delle tariffe e dagli organismi preposti all''assegnazione di capacità sulla rete ferroviaria (che spesso coincidono con il gestore dell''infrastruttura)284. 283 Decisione del 19.09.2001, N 500/2001, Railtrack, in GUCE n. C 333, del 28.11.2001, p. 6., punto 22. 284 Il profilo dell''indipendenza è ovviamente essenziale al fine del corretto espletamento dei compiti di regolazione. Come ha infatti sottolineato la Commissione europea nella sua
Comunicazione sullo spazio ferroviario europeo del 2010 , «[g]li organismi di regolamentazione degli Stati membri incontrano difficoltà nello svolgimento dei loro compiti di supervisione dei gestori
dell''infrastruttura, in particolare per prevenire le discriminazioni dei nuovi arrivati e verificare se i
principi di tariffazione e di separazione contabile sono applicati correttamente. Queste difficoltà [']
possono aggravarsi quando l''organismo di regolamentazione non è sufficientemente indipendente dai
gestori di infrastruttura, dall''operatore ferroviario storico o dal ministero di tutela di quest''ultimo ». La recente proposta di direttiva COM(2010) 475 def. che istituisce uno spazio ferroviario europeo unico intende sostituire il par. 1 del succitato art. 30 della direttiva 2001/14 con il seguente: «Ciascuno Stato membro istituisce un organismo di regolamentazione
nazionale unico per il settore ferroviario. Detto organismo è un''autorità indipendente che sotto il
profilo organizzativo, funzionale, gerarchico e decisionale è giuridicamente distinta e indipendente da
qualsiasi altra autorità pubblica. Esso inoltre è indipendente, sul piano organizzativo, giuridico,
decisionale e della strategia finanziaria, dai gestori dell''infrastruttura, dagli organismi preposti alla
determinazione dei diritti, dagli organismi preposti all''assegnazione e dai richiedenti. ' inoltre
funzionalmente indipendente da qualsiasi autorità competente preposta all''aggiudicazione di un
contratto di servizio pubblico ». Nella stessa proposta viene introdotta una disposizione volta a preservare l''indipendenza del regolatore attraversa la competenza tecnica riconosciuta e
l''imparzialità dei componenti l''organismo. Si tratta dell''art. 55 della proposta, il cui par. 3 107 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto La medesima norma si occupa poi di individuare le specifiche funzioni che ricoprono i regolatori nazionali, sia nei confronti del gestore dell''infrastruttura che degli operatori nel mercato dei servizi di trasporto. Tra di esse: a. la garanzia che le tariffe stabilite dal gestore dell''infrastruttura siano conformi al capitolo II e che non siano discriminatorie; b. la supervisione delle trattative tra i richiedenti e il gestore dell''infrastruttura riguardanti il livello delle tariffe dell''infrastruttura; c. il potere di richiedere informazioni pertinenti al gestore dell''infrastruttura, ai richiedenti e a qualsiasi terza parte coinvolta, nello Stato membro interessato; d. decidere sulle denunce avverso le decisioni del gestore dell''infrastruttura in materie quali il prospetto informativo della rete, la sicurezza, l''assegnazione della capacità, il sistema di tariffazione, e adottare misure per porre rimedio alla situazione. Circa il settore del trasporto aereo si può riscontrare una determinazione dei compiti e delle funzioni di regolazione del mercato di gran lunga inferiore rispetto al trasporto ferroviario. Eppure numerosi sono i profili che necessitano una forte azione regolatrice, in uno dei settori che ha raggiunto il più alto livello di liberalizzazione nell''alveo dei trasporti di rete. In primo luogo l''imposizione degli obblighi di servizio pubblico come richiesto dall''art. 4 del regolamento CEE n. 2408/92, in particolare verso le regioni periferiche ed insulari. Vi è poi il problema di garantire gli interessi sociali potenzialmente minacciati dalla liberalizzazione (senza controllo) del settore. In tal senso, gli ostacoli che maggiormente rilevano sono quelli inerenti l''accesso alle infrastrutture aeroportuali (ossia l''assegnazione delle bande orarie di utilizzazione degli aeroporti) e gli elevati costi di gestione derivanti dall''utilizzo (obbligatorio( dei servizi di assistenza a terra che sono tuttora svolti in regime di monopolio. sancisce che «Il presidente e il consiglio di gestione dell''organismo di regolamentazione per il settore
ferroviario sono nominati per un periodo di tempo determinato, con mandato rinnovabile, secondo
chiari termini che garantiscano l''indipendenza. Essi sono selezionati fra persone che nei tre anni
precedenti la nomina e per tutta la durata del mandato non hanno ricoperto, o non ricoprono, ruoli
professionali e non hanno avuto, o non hanno, responsabilità, interessi o relazioni di affari,
direttamente o indirettamente, con le imprese o i soggetti regolamentati. Allo scadere del mandato non
ricopriranno ruoli professionali e non avranno responsabilità, interessi o relazioni di affari con le
imprese o i soggetti regolamentati per un periodo non inferiore a tre anni. Godranno di piena autorità
per quanto riguarda il reclutamento e la gestione del personale dell''organismo di regolamentazione ». 108 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto Come sottolineato in dottrina, «[g]li interventi di regolazione economica e sociale previsti dalla legislazione comunitaria ['] sono dunque sottoposti ad una cornice normativa comune, ma la loro attuazione è integralmente delegata agli Stati membri, i quali possono provvedervi con le più diverse soluzioni istituzionali »285. Più recentemente si è invece provveduto a fornire indicazioni vincolanti per gli Stati membri in materia di vigilanza sui diritti aeroportuali. L''art. 11, nn. 1-3 e 5, della direttiva 2009/12286, infatti, prevede l''istituzione e regola il funzionamento di un''autorità di vigilanza indipendente incaricata di assicurare la corretta applicazione delle misure adottate per conformarsi alla direttiva stessa. Questo organo può essere incaricato anche dell''approvazione del sistema dei diritti aeroportuali e/o dell''ammontare di tali diritti, a condizione che sia garantita effettivamente l''autonomia dell''autorità di vigilanza indipendente, provvedendo affinché questa sia giuridicamente distinta e funzionalmente indipendente da qualsiasi gestore aeroportuale e vettore aereo. Tuttavia, qualora uno Stato membro mantenesse la proprietà di aeroporti, di gestori aeroportuali o di vettori aerei o la vigilanza di gestori aeroportuali o di vettori aerei, dovrà garantire che le funzioni inerenti alla proprietà o alla vigilanza suddetti non siano conferite all''autorità di vigilanza indipendente. Quanto agli organismi regolatori delle infrastrutture e dei servizi portuali si è già ricordato in precedenza come la Commissione europea abbia ribadito la propria intenzione di non intervenire direttamente con atti di uniformizzazione della loro natura giuridica, dei poteri e delle funzioni. Peraltro, dalla giurisprudenza della Corte di giustizia e dalla legislazione in materia di concorrenza, in particolare le decisioni della Commissione287, emerge ormai chiaramente come a livello portuale debbano essere garantiti dall''ente di regolazione una serie di principi fondamentali quali il divieto di discriminazione in base alla nazionalità nell''accesso ai servizi e alla gestione dei terminali, le libertà di circolazione, i principi in materia di trasporti e in materia di concorrenza, da cui si ricavano principi altrettanto fondamentali quali quello di separazione tra gestione delle infrastrutture ed erogazione dei servizi 285 Cfr. G. NAPOLITANO, Il sistema di regolazione del trasporto aereo, op. cit., p. 154. 286 Direttiva 2009/12/CE, cit. 287 V. rispettivamente la sentenza nel caso Marinai Francesi del 1974 e nel caso Porto di Genova del 1991 e le citate decisioni sui casi Stena Link e Porto di Rødby. 109 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto e il contestuale divieto di abuso di posizione dominante da parte del terminalista o dell''ente regolatore che fosse integrato verticalmente nel mercato a valle288. A seconda delle specifiche modalità con cui le singole autorità portuali daranno applicazione a detti principi si parlerà, di volta in volta, di Landlord Port, Tool Port o Operating Port289. 5.1. Le autorità di regolazione dei trasporti: il caso italiano. Differentemente rispetto ad altri settori dei servizi di rete, il diritto dell''Unione europea non impone agli Stati membri specifici modelli di regolazione dei servizi e delle infrastrutture di trasporto, sicché si è potuto assistere alla creazione di sistemi differenti di ripartizione ed esercizio della funzione regolatoria nel settore in questione. Il sistema italiano di regolazione dei trasporti si presenta estremamente frammentato, non solo verticalmente in relazione ai singoli modi di trasporto, ma persino orizzontalmente ove si assiste ad una pluralità di organi che si suddividono le funzioni regolatorie nell''alveo di un medesimo ambito settoriale. Ciò non ha certo facilitato l''attuazione di una efficace azione di regolazione dei mercati, stanti le difficoltà e le complessità del sistema trasportistico italiano. La concreta attuazione a livello nazionale della politica europea dei trasporti appare, infatti, alquanto complessa, sia per la figura ingombrante dello Stato che partecipa alle dinamiche del settore ricoprendo di volta in volta ruoli diversi e spesso configgenti tra loro290, che per l''assenza di regole giuridiche certe e predefinite, che ancora in ragione della forte dipendenza che gli interventi strutturali in materia di trasporti presentano rispetto a scelte prettamente di strategia politica connesse, a loro volta, a fortissimi interessi economici e territoriali (a titolo esemplificativo, si pensi, sotto il primo aspetto, alle grandi difficoltà nel processo di 288 Cfr. S.M. CARBONE '' F. MUNARI, La disciplina dei porti, op. cit., p. 136-140. 289 Ibidem, p. 134-135. 290 Sottolinea M. SEBASTIANI, Le infrastrutture di trasporto: programmazione, concorrenza, interesse pubblico , op. cit., p. 101, come nel settore dei trasporti (servizi e infrastrutture) ''[...] lo Stato italiano si presenta con una impressionante varietà di anime: è azionista, concedente,
investitore, garante degli utenti, dei dipendenti, dei fornitori, dei contribuenti, della universalità dei
servizi; inoltre, e più in generale, è responsabile degli equilibri di finanza pubblica '. 110 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto trasferimento dei traffici merci dalla gomma al trasporto intermodale e sotto il secondo, alla controversa vicenda dell''individuazione del tracciato e della conseguente realizzazione della TAV nel tratto italiano da Torino a Trieste). Fondamentale in questo senso potrebbe rivelarsi la presenza di forti organi che regolino con decisione ed imparzialità le dinamiche economiche, sociali e concorrenziali del settore (o dei singoli settori) del trasporto e che forzino, quando necessario, la mano alle amministrazioni politiche e agli operatori economici nell''ottica del rispetto del diritto dell''Unione europea e del perseguimento del primario interesse ad uno sviluppo sostenibile, efficace ed accessibile dei servizi e delle infrastrutture di trasporto in funzione dell''incremento della coesione sociale, territoriale e (ovviamente) economica dell''Italia. L''importanza della presenza di un''autorità di regolazione indipendente si palesa pienamente in relazione al profilo della concorrenza nei servizi di trasporto e nelle infrastrutture, allorché si pensi a quei mercati laddove in precedenza lo Stato operava come monopolista ed ora opera in qualità di incumbent in concorrenza con nuovi competitors privati291. Più forte che mai si avverte, quindi, la necessaria presenza di un organismo che delinei condizioni di vera competizione e quindi sorvegli in primis l''accessibilità al mercato e poi i vari parametri che devono sussistere in un vero mercato competitivo292 '' tra i quali il controllo ex ante per impedire all''ex monopolista di abusare della propria posizione dominante nel mercato, l''uso razionale delle infrastrutture da parte di tutti gli operatori, l''equa definizione delle tariffe, ecc. '', fino a giungere alla tutela dei destinatari dei servizi e quindi degli utenti293. 291 Storicamente le imprese ex monopoliste o le imprese che gestiscono in monopolio l''infrastruttura sono partecipate da diversi Ministeri (ad es. dell''economia o dei trasporti). Affidare compiti di regolazione a soggetti collocati all''interno di un ente governativo, benché
conforme al diritto dell''Unione europea, potrebbe minarne l''indipendenza. Ebbene, «In tali
circostanze l''ente può essere fortemente incentivato a influenzare le decisioni di regolazione al fine di
favorire la parte in cui ha un interesse finanziario diretto, ad esempio aumentando le tariffe di accesso
e rendendole superiori ai costi efficienti per ridurre le sovvenzioni pubbliche ». Cfr. in tal senso, DIREZIONE GENERALE DELLE POLITICHE STRUTTURALI E DI COESIONE - PARLAMENTO EUROPEO, Tipologia e
struttura degli organismi di regolazione nel settore ferroviario dell''Unione europea , Bruxelles, 2011, p. 29, disponibile on line al sito http://www.europarl.europa.eu/studies. 292 Cfr. la Relazione annuale per il 2010 dell''Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. 293 La tutela dell''utente dei servizi pubblici (o servizi di interesse generale, per usare la terminologia del diritto dell''Unione europea), di trasporto e non, ha trovato, già a partire
dalla stagione di liberalizzazioni/privatizzazioni di tali servizi imposta dall''Europa nei 111 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto Proprio questi ultimi, in particolare, subiscono le conseguenze negative dell''attuale assetto del settore dei trasporti in Italia: l''aumento delle tariffe dei servizi pubblici a media e breve percorrenza incide notevolmente sul fenomeno del pendolarismo, così come la bassa qualità ed efficienza dei servizi offerti, per non parlare della scarsa integrazione tra le diverse forme di mobilità pubblica e tra la mobilità pubblica e quella privata. La presenza delle c.d. ''Carte dei servizi' rappresenta sicuramente un elemento di positività nell''ottica della tutela dei diritti degli utenti, ma rischia di rimanere un''arma spuntata in assenza di un soggetto regolatore che verifichi in concreto il rispetto delle previsioni delle Carte e che possa costituire una ''sponda' per chi voglia esprimere pareri e suggerimenti sulle Carte stesse, su progetti di riorganizzazione dei servizi di trasporto pubblico locale o su iniziative per l''informazione, la trasparenza e la semplificazione delle forme di accesso a tali servizi294. Non secondaria è, poi, la circostanza che il settore dei trasporti sia, in ragione della sua complessità, quello che più ha risentito e risente tuttora degli squilibri del primi anni ''90, una grande rilevanza in ambito comunitario: l''obiettivo postosi in tale sede è
quello di giungere ad un bilanciamento tra l''interesse pubblico (in origine prevalente sull''interesse del singolo) sotteso all''erogazione del servizio e la posizione di ''potere' del
gestore che si determinava di conseguenza, da un lato, e talune pretese (qualità, quantità, accessibilità, pluralità dei servizi, diritto all''informazione, ecc.) che si suppone l''utenza abbia
il diritto di vantare nei confronti dei gestori stessi, dall''altro. Tali pretese non sono altro che la conseguenza dell''individuazione di standards essenziali e connaturati ai servizi di
interesse generale, riconducibili ontologicamente al substrato normativo costituito dagli artt. 14 TFUE (ex art. 16 del Trattato CE) e 36 della Carta di Nizza, sulla quale poggia la politica di
tutela degli utenti/consumatori varata dal diritto dell''Unione europea. In quest''ottica è, quindi, percepibile, nella sua interezza, il ruolo che le autorità indipendenti e le autorità di
regolazione svolgono strumentalmente al riequilibrio delle due sfere di interesse. Il rapporto gestore/utenza, una volta che la gestione del servizio di interesse generale è stata sottratta al
meccanismo della attribuzione in esclusiva, assume i connotati di una relazione privata improntata alla logica del mercato tra due centri di interessi dei quali uno (l''utenza) presenta
dei profili di debolezza (contrattuale), che trovano nelle autorità di regolazione un''istanza di garanzia e protezione (cfr. in tal senso cfr. F. MERUSI, La nuova disciplina dei servizi pubblici, op.
cit. p. 63 ss.; G. NAPOLITANO, Regole e mercato nei servizi pubblici, op. cit., p. 146 ss.). 294 In materia di Carte dei Servizi si rimanda ai lavori di A. MASSERA, Diritti degli utenti e regolazione della concorrenza: le carte dei servizi e le autorità indipendenti , in D. SORACE (a cura di), Le responsabilità pubbliche , Padova, 1998, p. 40 ss.; R. BRIANI, Le procedure di reclamo previste dalle carte dei servizi , in A. CORPACI (a cura di), La tutela degli utenti dei servizi pubblici, Bologna, 2003, p. 279 ss.; T. MADELL, From the Citizen''s Charter to Public Service Guarantees '' the Swedish Model,
in Eur. Pub. Law, (2005) 11 (2), p. 261-282. Proprio Madell inquadra il modello tradizionale di Carte dei servizi impostandolo su sette principi fondamentali: livelli di servizio pubblico
standard e predefiniti, trasparenza nell''esercizio del servizio, informazione all''utenza, pluralità nella scelta del prestatore, non discriminazione, libertà di accesso al servizio per gli
utenti, regolazione. 112 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto sistema italiano delle autorità indipendenti di regolazione, tanto che da più parti si è da tempo invocata l''istituzione di un''apposita autorità settoriale295. La liberalizzazione del settore ad opera del diritto dell''Unione europea fatica a realizzarsi pienamente nella pratica296 e dove, invece, il livello concorrenziale è decisamente migliore (è questo il caso del trasporto aereo) vi sono comunque degli interventi regolatori che pongono rimedio alle imperfezioni del mercato297. Il settore dei trasporti presenta aspetti peculiari che hanno infatti reso difficoltoso il processo di liberalizzazione del mercato dei servizi e l''accesso alle infrastrutture. La gestione dei servizi storicamente affidata a singole imprese pubbliche ha generato una connaturata situazione di monopolio legale che oggi in certi settori ancora si stenta a superare. Le infrastrutture sulle quali si dispiegano i servizi presentano caratteristiche che le rendono difficilmente duplicabili e quindi tendenti ad ingenerare situazioni di monopolio naturale che a loro volta determinano posizioni dominanti (facilmente abusabili) in capo ai soggetti che tali infrastrutture detengono. Le ricadute più pesanti si sono riversate sia sulle imprese, che non possono o non riescono a fare concorrenza ai monopolisti, che sugli utenti, i quali si sono visti offrire servizi di qualità e quantità insufficiente e a tariffe spesso non convenienti. Inoltre, l''assenza di un''autorità settoriale di regolazione determina la mancanza di quell''attività di ri-regolazione che possa porre in essere un sistema di 295 In favore della istituzione dell''Autorità per i trasporti si sono infatti pronunciati non solo le rappresentanze dei consumatori, ma anche illustri esponenti del settore, della politica,
delle istituzioni e delle parti sociali. 296 Il monopolio di Trenitalia nel trasporto ferroviario di media-lunga percorrenza è un dato di fatto, così come lo sono i rischi che l''appartenenza di RFI e Trenitalia allo stesso gruppo societario determini la creazione di barriere all''entrata; la gestione delle autostrade è
impostata su concessioni lunghissime e condizioni di concessione che favoriscono gli
incumbents . 297 Nel caso specifico, l''allocazione della capacità aeroportuale, ovvero dei diritti di atterraggio, decollo e stazionamento dei velivoli, è un tema che, lo si è visto con il caso della
fusione Alitalia-AirOne in CAI (Compagnia Aerea Italiana), merita particolare attenzione. Questo aspetto peculiare del trasporto aereo e la sua centralità nelle dinamiche
concorrenziali del settore non è sfuggita ai redattori dei d.d.l. C 1057 e S. 1472, il cui articolo 1, comma quinto, afferma che ''l''Autorità vigila sull''allocazione degli slots aeroportuali negli
aeroporti coordinati o pienamente coordinati ai sensi del regolamento (CEE) n. 95/93 [...] e successive
modificazioni '. Nella pratica, una simile funzione si tradurrebbe nel controllo sull''attività svolta da Assoclearence, l''associazione affidataria dell''attività di coordinamento
dell''assegnazione degli slots negli aeroporti ''coordinati' ovvero ''ad orari facilitati'. 113 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto interventi finalizzati alla salvaguardia dei diritti degli utenti298 (determinando una disparità nel livello di tutela tra i diversi comparti del settore dei servizi pubblici di interesse generale, proprio nel momento in cui il trend che giunge dall''Unione europea va nella direzione di un innalzamento della protezione degli utenti, a partire dal riconoscimento e dalla tutela del c.d. ''servizio universale'), situazione questa aggravata dalla polverizzazione delle competenze regolative tra svariati organismi299. 5.2. Ipotesi di riforma: i d.d.l diretti all''istituzione di una autorità di regolazione unica per i servizi e le infrastrutture di trasporto. In data 7 aprile 2008, la Commissione Trasporti della Camera dei Deputati ha avviato l''esame della c.d. ''proposta di legge Lovelli' recante l''istituzione dell''Autorità per i servizi e l''uso delle infrastrutture di trasporto300. Solo pochi giorni prima (precisamente il 20 marzo) un analogo d.d.l.301 è stato presentato al Senato ed è stato assegnato alla 8ª Commissione permanente (Lavori pubblici, comunicazioni) in sede referente il 17 giugno. Dopo il naufragio del progetto di riforma delle 298 Sui diritti dei passeggeri in generale cfr. J. KARSTEN, Passengers, consumers and travellers: the rise of passenger rights in EC transport law and its repercussions for Community
consumer law and policy , in Journal Cons. Pol., 30 (2007), p. 117. Con particolare attenzione al settore aereo cfr. E. VARNEY, Grounded' Air passenger rights in the European Union, in Yearbook
Cons. Law , 2008. In merito al trasporto marittimo e per via navigabile cfr. J. KARSTEN, European passenger law for sea and inland waterway transport , in Yearbook Cons. Law, 2008. 299 Inquadrano efficacemente la situazione C. SCARPA - A. BOITANI - P.M. PANTEGHINI - L. PELLEGRINI - M. PONTI, Come far ripartire le liberalizzazioni nei servizi, pubblicato online su
www.frdb.org/images/customer/rapporto_2.pdf., quando affermano che ''[i]l Nars , al di là della buona volontà dei suoi componenti, è un organismo troppo esile, dotato del potere di
convincere i decisori politici con la coerenza degli argomenti, ma non di quello, decisivo, di esigere le informazioni necessarie dai soggetti regolati. Gli altri organismi prima citati
soffrono, in alcuni casi, di cronica insufficienza di personale [...], in altri di evidente contiguità con gli interessi dei regolati (anche solo per storia e formazione delle persone che
in tali organismi operano)'. Nel sistema vigente il NARS concorre a definire e promuovere l''applicazione delle linee guida di regolamentazione dei settori di pubblica utilità definite
dal Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica (CIPE) e può svolgere, in materia tariffaria, tutti i compiti che gli vengano affidati dal CIPE o richiesti dai singoli
Ministri e, laddove ne ravvisi la necessità, può autonomamente proporre al CIPE e al Governo provvedimenti in materia, per i settori di pubblica utilità di competenza del
Comitato. 300 D.d.l. numero C. 1057, presentato in data 15 maggio 2008. 301 D.d.l. numero S. 1472, presentato in data 20 marzo 2009. 114 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto autorità indipendenti presentato nella precedente legislatura e che già prevedeva l''istituzione dell''Authority dei servizi e delle infrastrutture di trasporto302, giungere (finalmente) all''istituzione di una simile Autorità consentirebbe, anzitutto, di porre rimedio ad una situazione di disorganizzazione che espone i cittadini e le imprese a non irrilevanti effetti negativi (dato che il malfunzionamento di un sistema cardine dei mercati economici, come è quello delle autorità di regolazione e vigilanza, ostacola l''instaurarsi di un effettivo livello di concorrenza e il conseguente dispiegarsi delle positività che derivano dalla leale competizione nel mercato303). L''istituzione dell''Autorità dei trasporti pare inoltre opportuna per la funzione unificatrice della governance di taluni aspetti chiave della gestione amministrativa del settore304, specie se avesse effettivamente luogo il trasferimento in capo ad essa dei compiti di regolazione economica attualmente esercitati dal CIPE305, dal Ministero dei Trasporti e delle Infrastrutture306, dall''Anas307, dall''Enac e 302 Il riferimento è al d.d.l. numero AS. 1366, presentato dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri nel febbraio 2007 e decaduto a seguito dello scioglimento anticipato delle Camere. 303 In particolare, tre sono gli aspetti patologici dell''attuale sistema italiano: 1) l''incompletezza, dovuta alla mancanza di autorità settoriali nell''ambito dei trasporti, dei
servizi postali e idrici; 2) la frammentazione delle competenze (su vari livelli e, all''interno del medesimo livello tra più organi) che indebolisce l''intervento regolativo inficiandone
l''efficacia; 3) la debolezza, dovuta in maggior parte al processo di ritrasferimento delle competenze dalle autorità indipendenti agli organismi governativi. 304 L''ambito applicativo della legge è limitato '' dalle lettere a), b), c), d), del quarto comma dell''articolo 1 '' ai servizi di trasporto ferroviario di passeggeri a media e lunga
percorrenza (con esclusione di quelli ad alta velocità), ai servizi di trasporto aereo di linea operati in regime di oneri di servizio pubblico, o comunque sovvenzionati con risorse
pubbliche, ai servizi di trasporto aereo di linea con destinazioni esterne all''Unione europea, disciplinati da accordi bilaterali di traffico, ai servizi di navigazione sovvenzionata di
cabotaggio marittimo. Rimangono, quindi, esclusi i servizi di trasporto pubblico locale. 305 Il sistema nazionale dei poteri di regolazione economica dei servizi pubblici attualmente in vigore nel nostro Paese attribuisce al CIPE, inter alia, funzioni significative in materia di determinazione delle tariffe dei servizi di pubblica utilità non regolamentati da
un''autorità di settore (e quindi anche in ambito di trasporto pubblico). In dottrina cfr. A. SENESI '' A. TORRONI, Gli snodi istituzionali: le competenze del CIPE e dei ministri in materia di
regolazione , op. cit., p. 205 ss. 306 Il Ministero svolge compiti di regolazione attraverso propri organi interni, ad esempio l''Ufficio per la Regolazione dei Servizi Ferroviari '' URSF. 307 La posizione di Anas nel sistema italiano della regolazione dei trasporti rappresenta sicuramente il caso più controverso, in particolare per il ''cumulo di funzioni' che si raccolgono in capo a tale ente. Sostiene infatti M. SEBASTIANI, Le infrastrutture di trasporto:
programmazione, concorrenza, interesse pubblico , op. cit., p. 106, che in Anas ''[...] si assiste a una integrazione verticale atipica. Non nel senso [...] di un''impresa o di un gruppo che gestisce
contemporaneamente l''infrastruttura, in monopolio, e i servizi di trasporto in concorrenza. Nel caso
di Anas l''integrazione è di tipo «istituzionale»: la società è concedente, comprimario della regolazione 115 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto da altri enti strumentali. Infatti i d.d.l. prevedono che nel medesimo soggetto si riuniscano la promozione e la garanzia dello sviluppo della concorrenza, del diritto all''accesso alle infrastrutture (autostradali, aeroportuali, ferroviarie, portuali), della qualità ed efficienza dei servizi, dell''equità e trasparenza delle tariffe dei servizi. I d.d.l. non menzionano, quanto al profilo dell''accorpamento delle funzioni di regolazione, le autorità portuali e R.F.I. (il gestore della rete ferroviaria nazionale): questo è un aspetto non secondario, in quanto entrambi svolgono, nei rispettivi ambiti, talune funzioni pubblicistiche e di regolazione, in attuazione dei principi di concorrenza e di separazione sanciti dal diritto dell''Unione europea. Nel silenzio della proposta di legge, si devono, quindi, ritenere questi soggetti svuotati dei loro compiti di regolazione in caso si giunga alla istituzione dell''Autorità per i trasporti. R.F.I. non può essere intesa alla stregua di una autorità di regolazione, né a fortiori un''autorità amministrativa indipendente: non ne presenta le caratteristiche fondamentali e pertanto non può che qualificarsi, ai fini di cui all''art. 1, co. 6, dei d.d.l. in esame, come ente strumentale. I compiti di regolazione strictu sensu svolti da R.F.I. confluiranno, quindi, in capo alla istituenda Authority. Nulla quaestio invece circa le funzioni svolte dagli organi ministeriali di regolazione del settore ferroviario, le quali mantengono la loro titolarità. Più complesso è il discorso relativo alle autorità portuali, in quanto sia in dottrina che nella giurisprudenza delle corti nazionali ed europee sono rinvenibili teorie e posizioni contrastanti. Parte della dottrina ravvisa nell''Autorità portuale un''autorità amministrativa per la regolazione del mercato portuale da ricondurre nel quadro delle autorità amministrative indipendenti; altri riconducono questa figura al tradizionale modello di pubblica amministrazione indiretta; altri ancora ad un organismo di diritto pubblico che pianifica gli interventi infrastrutturali necessari alla modernizzazione dei porti e gestisce le aree e le banchine portuali autorizzandone (o concedendone l''uso esclusivo) alle imprese portuali308. e al tempo stesso concorrente '. 308 Per una rassegna più dettagliata delle posizioni della dottrina cfr. G. VERMIGLIO, voce Autorità portuale , in Enciclopedia del diritto, VI aggiornamento, Milano, 2002. Per un''analisi più generale e complessa della figura dell''autorità portuale si rimanda, invece, a M. MARESCA, La
regolazione dei porti tra diritto interno e diritto comunitario, op. cit.; A. ROMAGNOLI, Autorità portuale: profili strutturali e funzionali , Bologna, 2003 e A. M. CITRIGNO, Autorità portuale: profili organizzativi e gestionali, Milano, 2003. Offre una panoramica sul ruolo regolatore del mercato della Autorità portuale nell''ordinamento italiano dei porti G. ACQUARONE, Le attività di
promozione, programmazione e regolazione delle Autorità portuali , in Dir. mar., 2008-III, p. 703 ss. 116 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto Resta innegabile, tuttavia, che tali soggetti siano enti pubblici non economici dotati di autonomia (amministrativa, di bilancio e finanziaria) che svolgono una pregnante azione di regolazione dell''attività di impresa in ambito portuale: selezionano secondo criteri di efficienza e competitività le imprese che invocano l''accesso al mercato e vigilano affinché l''attività delle imprese selezionate si svolga conformemente e coerentemente con l''interesse pubblico e del singolo sistema portuale complessivamente considerato. Inoltre, le autorità portuali detengono alcuni dei poteri tipici delle autorità amministrative indipendenti, quali il potere regolamentare, quello di controllo e quello sanzionatorio. Appare quindi difficile ipotizzare, anche in virtù del principio di specialità che contraddistingue il settore portuale, uno svuotamento del ruolo regolatore delle Autorità sul quale si è, tra l''altro, incentrata la riforma della governance portuale attuata nel 1994: un intervento regolatore da parte della istituenda Authority per i trasporti in ambito portuale può essere ammesso solo in quei porti che, in base al dettato della l. 84/94, non sono dotati di una propria Autorità di regolazione. Irrinunciabile si presenta, infine, il necessario accorpamento delle funzioni regolative del settore dei servizi di trasporto con quelle di regolazione infrastrutturale: infatti, in materia di trasporti (rectius, di trasporti pubblici) l''interesse generale che sottende alla fornitura di tali servizi impone un''oculata regolazione delle infrastrutture utilizzate nell''erogazione dei servizi, in particolar modo per ciò che attiene all''accesso ad esse, posto che, anche sotto questo aspetto, la sussistenza dell''interesse generale consente '' compatibilmente con la disciplina comunitaria '' delle deroghe alla regola della libera concorrenza309. 5.3. Gli ultimi interventi del Governo Monti. Il regime transitorio previsto dal D.L. Liberalizzazioni. Il tema della regolazione dei trasporti è stato fortemente ripreso nel dicembre del 2011 '' a quasi tre anni dalla presentazione dell''ultimo d.d.l. citato 309 Tali distorsioni riguardano, per il trasporto ferroviario, l''assegnazione della capacità infrastrutturale, per i servizi di trasporto aereo e di cabotaggio marittimo in regime di
obblighi di servizio pubblico l''assegnazione degli slots aeroportuali e dei diritti di banchina. 117 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto supra '' nell''ambito di un più ampio e trasversale progetto di apertura del mercato dei servizi intrapreso dal Governo italiano. Ad avviso dell''esecutivo, è indispensabile dotare il settore di una propria autorità di regolazione, sia per quanto attiene i servizi che le infrastrutture. Gli effetti sin qui ottenuti in fatto di concorrenza e accesso al mercato non sono in linea rispetto alle attese e ciò è dovuto anche alle problematiche che attengono al momento regolativo, in particolare la eccessiva frammentazione delle competenze. In prima battuta con il D.L. 4 dicembre 2011 n. 201310, convertito con L. 221 del 22 dicembre 310 L'' art. 37così recita. «Liberalizzazione del settore dei trasporti. 1. Il Governo con uno o più regolamenti da adottare ai sensi dell''articolo 17, comma 2, della legge 23
agosto 1988 n. 400, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del
presente decreto, sentite le Commissioni parlamentari che si esprimono nel termine di 30 giorni,
emana le disposizioni volte a realizzare una compiuta liberalizzazione nel settore ferroviario, aereo e
marittimo.
2. I regolamenti di cui al comma 1 sono adottati secondo i seguenti principi e criteri direttivi:
a) individuare tra le Autorità indipendenti esistenti, l''Autorità che svolge competenze assimilabili a
quelle previste dal presente articolo;
b) attribuire all''Autorità di cui alla lettera a) le seguenti funzioni:
1) garantire condizioni di accesso eque e non discriminatorie alle infrastrutture e alle reti ferroviarie,
aeroportuali e portuali;
2) definire, se ritenuto necessario in relazione alle condizioni di concorrenza effettivamente esistenti
nei singoli mercati, i criteri per la fissazione da parte dei soggetti competenti delle tariffe, dei canoni e
dei pedaggi, tenendo conto dell''esigenza di assicurare l''orientamento ai costi e l''equilibrio economico
delle imprese regolate, alla luce degli oneri di servizio pubblico imposti e delle eventuali sovvenzioni
pubbliche concesse;
3) stabilire le condizioni minime di qualità dei servizi di trasporto connotati da oneri di servizio
pubblico o sovvenzionati;
4) definire gli schemi dei bandi delle gare per l''assegnazione dei servizi di trasporto in esclusiva e delle
convenzioni da inserire nei capitolati delle medesime gare.
3. Nell''esercizio delle competenze disciplinate dal comma 2 del presente articolo, l''Autorità
individuata ai sensi del medesimo comma:
a) può sollecitare e coadiuvare le amministrazioni pubbliche competenti all''individuazione degli
ambiti di servizio pubblico e dei metodi più efficienti per finanziarli, mediante l''adozione di pareri che
può rendere pubblici;
b) determina i criteri per la redazione della contabilità delle imprese regolate e può imporre, se
necessario per garantire la concorrenza, la separazione contabile e societaria delle imprese
integrate;
c) propone all''amministrazione competente la sospensione, la decadenza o la revoca degli atti di
concessione, delle convenzioni, dei contratti di servizio pubblico, dei contratti di programma e di ogni
altro atto assimilabile comunque denominato, qualora sussistano le condizioni previste
dall''ordinamento;
d) richiede a chi ne é in possesso le informazioni e l''esibizione dei documenti necessari per l''esercizio
delle sue funzioni, nonché raccoglie da qualunque soggetto informato dichiarazioni, da verbalizzare se
rese oralmente;
e) se sospetta possibili violazioni della regolazione negli ambiti di sua competenza, svolge ispezioni
presso i soggetti sottoposti alla regolazione mediante accesso a impianti, a mezzi di trasporto e uffici;
durante l''ispezione, anche avvalendosi della collaborazione di altri organi dello Stato, può controllare i
libri contabili e qualsiasi altro documento aziendale, ottenerne copia, chiedere chiarimenti e altre
informazioni, apporre sigilli; delle operazioni ispettive e delle dichiarazioni rese deve essere redatto 118 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto 2011, il Governo si propone di attribuire determinate funzioni di regolazione del settore ad una delle già istituite autorità che svolgono analoghi compiti negli altri settori dei servizi di rete (gas, energia, telecomunicazioni). A tale authority si attribuiscono le funzioni essenziali di regolazione dei servizi e delle infrastrutture di trasporto, quali la garanzia dell''accesso equo e non discriminatorio alle infrastrutture e alle reti, la definizione dei criteri per la tariffazione delle medesime secondo parametri che rispettino l''orientamento ai costi e gli oneri di servizio apposito verbale;
f) ordina la cessazione delle condotte in contrasto con gli atti di regolazione adottati e con gli impegni
assunti dai soggetti sottoposti a regolazione, disponendo le misure opportune di ripristino; nei casi in
cui intenda adottare una decisione volta a fare cessare un''infrazione e le imprese propongano impegni
idonei a rimuovere le contestazioni da essa avanzate, può rendere obbligatori tali impegni per le
imprese e chiudere il procedimento senza accertare l''infrazione; può riaprire il procedimento se
mutano le circostanze di fatto su cui sono stati assunti gli impegni o se le informazioni trasmesse
dalle parti si rivelano incomplete, inesatte o fuorvianti; in circostanze straordinarie, ove ritenga che
sussistano motivi di necessità e di urgenza, al fine di salvaguardare la concorrenza e di tutelare gli
interessi degli utenti rispetto al rischio di un danno grave e irreparabile, può adottare provvedimenti
temporanei di natura cautelare;
g) valuta i reclami, le istanze e le segnalazioni presentati dagli utenti e dai consumatori, singoli o
associati, in ordine al rispetto dei livelli qualitativi e tariffari da parte dei soggetti esercenti il servizio
sottoposto a regolazione, ai fini dell''esercizio delle sue competenze;
h) favorisce l''istituzione di procedure semplici e poco onerose per la conciliazione e la risoluzione delle
controversie tra esercenti e utenti;
i) ferme restando le sanzioni previste dalla legge, da atti amministrativi e da clausole convenzionali,
irroga una sanzione amministrativa pecuniaria fino al 10 per cento del fatturato dell''impresa
interessata nei casi di inosservanza dei criteri per la formazione e l''aggiornamento di tariffe, canoni,
pedaggi, diritti e prezzi sottoposti a controllo amministrativo, comunque denominati, di inosservanza
dei criteri per la separazione contabile e per la disaggregazione dei costi e dei ricavi pertinenti alle
attività di servizio pubblico e di violazione della disciplina relativa all''accesso alle reti e alle
infrastrutture o delle condizioni imposte dalla stessa Autorità, nonché di inottemperanza agli ordini
e alle misure disposti;
l) applica una sanzione amministrativa pecuniaria fino all''1 per cento del fatturato dell''impresa
interessata qualora:
1) i destinatari di una richiesta della stessa Autorità forniscano informazioni inesatte, fuorvianti o
incomplete, ovvero non forniscano le informazioni nel termine stabilito;
2) i destinatari di un''ispezione rifiutino di fornire ovvero presentino in modo incompleto i documenti
aziendali, nonché rifiutino di fornire o forniscano in modo inesatto, fuorviante o incompleto i
chiarimenti richiesti;
m) nel caso di inottemperanza agli impegni di cui alla lettera f) applica una sanzione fino al 10 per
cento del fatturato dell''impresa interessata.
4. Restano ferme tutte le altre competenze diverse da quelle disciplinate nel presente articolo delle
amministrazioni pubbliche, statali e regionali, nei settori indicati; in particolare, restano ferme le
competenze in materia di vigilanza, controllo e sanzione nell''ambito dei rapporti con le imprese di
trasporto e con i gestori delle infrastrutture, in materia di sicurezza e standard tecnici, di definizione
degli ambiti del servizio pubblico, di tutela sociale e di promozione degli investimenti. Restano altresì
ferme e possono essere contestualmente esercitate le competenze dell''Autorità garante della
concorrenza disciplinate dalla legge 10 ottobre 1990, n. 287 e dai decreti legislativi 2 agosto 2007, n.
145 e 2 agosto 2007, n. 146, e le competenze dell''Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di cui al
decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e le competenze dell''Agenzia per le infrastrutture stradali e 119 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto pubblico imposti, la determinazione delle condizioni minime di qualità dei servizi di trasporto connotati da oneri di servizio pubblico. Si attua così un totale accentramento delle funzioni di regolazione dei trasporti in un unico soggetto competente per i servizi e le reti ferroviarie, aeroportuali e portuali. Conseguenza non secondaria: si svuotano le Autorità portuali di ogni compito di regolazione, fatti salvi quelli che esorbitano dalla competenze della Authority (ad esempio in materia di lavoro portuale). Un profilo di novità rispetto ai precedenti d.d.l. è l''ampliamento della ''giurisdizione' della autorità di regolazione alla mobilità urbana collegata a stazioni, aeroporti e porti, con il chiaro intento di favorire l''intermodalità del trasporto e la commistione delle infrastrutture in un''unica rete multimodale liberamente accessibile e contendibile su cui vigila un solo regolatore. Certo, il sistema che regola la gestione delle infrastrutture in Italia, essendo fondato sull''istituto della concessione, non consente una vera e propria concorrenza nel mercato; ma è altrettanto vero che è possibile per il regolatore intervenire efficacemente in aspetti strettamente correlati quali l''affidamento delle concessioni, la loro durata311 e la regolazione delle tariffe e dei pedaggi. E questo è l''ambito in cui maggiormente si dovrà intervenire. In tal senso vanno intese le indicazioni in ultimo presentate dalla Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM)312. Afferma l''Authority che i capisaldi di un sistema di regolazione della gestione delle autostradali di cui all''articolo 36 del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98.
5. L''Autorità individuata ai sensi del comma 2 rende pubblici nei modi più opportuni i provvedimenti
di regolazione e riferisce annualmente alle Camere evidenziando lo stato della disciplina di
liberalizzazione adottata e la parte ancora da definire. La regolazione approvata ai sensi del presente
articolo resta efficace fino a quando é sostituita dalla regolazione posta dalle amministrazioni
pubbliche cui saranno affidate le competenze previste dal presente articolo.
6. Alle attività di cui al comma 3 del presente articolo si provvede come segue:
a) nel limite delle risorse disponibili a legislazione vigente per l''Autorità individuata dal comma 2;
b) mediante un contributo versato dai gestori delle infrastrutture e dei servizi regolati, in misura non
superiore all''uno per mille del fatturato derivanti dall''esercizio delle attività svolte percepiti
nell''ultimo esercizio. Il contributo é determinato annualmente con atto dell''Autorità, sottoposto ad
approvazione da parte del Presidente del Consiglio dei Ministri, di concerto con il Ministro
dell''economia e delle finanze. Nel termine di trenta giorni dalla ricezione dell''atto, possono essere
formulati rilievi cui l''Autorità si conforma; in assenza di rilievi nel termine l''atto si intende
approvato. Ai fini dell''esercizio delle competenze previste dal presente articolo l''Autorità provvede
mediante l''utilizzo delle risorse umane disponibili a legislazione vigente ». 311 In tal senso poco opportuna se non addirittura contraria ai principi di concorrenza ed efficiente regolazione appare la norma di cui al comma 8 dell''articolo 143 del D.Lgs 12 aprile
2006, n. 163, come modificato dall''articolo 42 del D.L. del 6 dicembre 2011, n. 201, convertito in legge dalla L. 22 dicembre 2011, n. 214, che prevede una durata cinquantennale per le
nuove concessioni di importo superiore al miliardo di euro. 120 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto infrastrutture improntato alla competitività amministrata313 sono certamente: l''affidamento della gestione della facility mediante gara pubblica, una durata delle concessioni determinata in maniera tale da non superare il tempo strettamente necessario a recuperare gli investimenti314 e una regolazione dei pedaggi e delle tariffe coerente con la logica del price cap315. Il Garante accoglie con estremo favore l''unificazione delle funzioni regolatrici in capo ad organismo indipendente, ma al contempo avanza delle proposte di modifica della legge 221, dei veri e propri correttivi che dovrebbero ulteriormente rispondere alle necessità esistenti nei vari settori toccati dalla riforma. Sarebbe opportuno, ad avviso della AGCM, introdurre nuove funzioni e competenze in capo alla nuova Autorità di regolazione, in particolare: I. attribuire esplicitamente all''Autorità di regolazione dei Trasporti il compito di individuare gli ambiti di servizio pubblico e, soprattutto, i metodi più efficienti per finanziarli316; II. inserire la regolazione delle infrastrutture autostradali tra le competenze dell''Autorità di regolazione dei Trasporti317; 312 V. la segnalazione S1378, Proposte di riforma concorrenziale ai fini della Legge annuale per il mercato e la concorrenza anno 2012 . 313 Cioè che sopperisca artificialmente alla mancanza di una pluralità di concorrenti sul mercato. 314 Anche se l''eliminazione pressoché totale dell''aspetto remunerativo sembra contrastare con la sempre maggiore richiesta di investimenti da parte di soggetti privati nel settore delle infrastrutture di rete. 315 Ossia sulla rivalutazione delle tariffe svincolata dall''inflazione. 316 Mentre secondo il dettato normativo è previsto che l''autorità per i trasporti possa solamente: - stabilire le condizioni minime di qualità dei servizi di trasporto connotati da oneri di servizio pubblico o sovvenzionati; - definire gli schemi dei bandi delle gare per l''assegnazione dei servizi di trasporto in esclusiva e delle convenzioni da inserire nei capitolati delle medesime gare; - sollecitare e coadiuvare le amministrazioni pubbliche competenti all''individuazione degli ambiti di servizio pubblico e dei metodi più efficienti per
finanziarli, mediante l''adozione di pareri 317 Al dichiarato fine di intervenire specialmente sul controllo delle tariffe, introducendo «un meccanismo effettivamente incentivante, in grado di favorire la minimizzazione dei costi, di
promuovere gli investimenti e il trasferimento dei relativi incrementi di efficienza produttiva agli
utenti ». Si fanno comunque salve le competenze della neo-costituita '' con art. 36 del D.L. 6 luglio 2011, n. 98, convertito dalla legge 15 luglio 2011, n. 111 Agenzia per le infrastrutture stradali ed autostradali (funzioni di programmazione della costruzione di nuove strade
statali ed compiti di controllo sui Concessionari autostradali). 121 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Cap. 2 '' La regolazione delle infrastrutture strumentali ai servizi di trasporto III. affidare alla Autorità di regolazione il controllo sui sistemi di tariffazione dei sistemi aeroportuali (c.d. ''diritti aeroportuali') previo recepimento da parte dello Stato italiano della relativa direttiva n. 2009/12/CE. Le indicazione del Garante della Concorrenza sono state recepite quasi integralmente dall''esecutivo, sebbene per quanto al precedente punto I solo per quanto attiene i servizi di trasporto ferroviario locale, nel successivo provvedimento d''urgenza in materia di liberalizzazioni. In tale sede è stata prevista '' seppure in un secondo momento '' l''istituzione di una autorità di regolazione settoriale specifica per i servizi e le infrastrutture di trasporto. Pertanto, con l''art. 36 del D.L. Liberalizzazioni318, si è dato origine ad un regime transitorio, per cui a decorrere dal 30 giugno 2012 (e sino all''istituzione della Autorità di regolazione dei trasporti) le funzioni e le competenze in materia di regolazione dei trasporti sono devolute temporaneamente all''Autorità per l''energia elettrica ed il gas, di cui all''art. 2, comma 1 della legge 14 novembre 1995, n. 481, salvo poi transitare in capo alla istituenda Autorità di settore. 318 D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, in Gazzetta Ufficiale n.19 del 24.01.12. Il termine per la conversione del Decreto scadrà il 23 marzo 2012 sicché il presente lavoro, aggiornato alla data del 15 marzo 2012, non può rendere conto delle eventuali modifiche intervenute in fase
di conversione in legge. 122 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee CAPITOLO 3. LA REGOLAZIONE DELLE INFRASTRUTTURE DI TRASPORTO NELL''AMBITO DELLE RETI TRANSEUROPEE SEZIONE 1: LA REGOLAZIONE DELLE INFRASTRUTTURE PARTE
DELLE RETI TEN. Premessa. Infrastrutture e reti nel diritto dell''Unione europea. «L''infrastruttura determina la mobilità. Non è possibile realizzare cambiamenti di grande portata nel mondo dei trasporti senza il sostegno di un''adeguata rete e un uso più intelligente della stessa ». Queste parole della Commissione europea319 esprimono efficacemente l''importanza che il tema delle infrastrutture ricopre, oggi, nell''ambito della politica europea dei trasporti. Eppure, in origine, la materia delle infrastrutture non era espressamente presa in considerazione da nessuna disposizione del Trattato Istitutivo della CEE. Quest''ultima non possedeva poteri specifici di intervento e si era dunque limitata, negli anni, da un lato, ad intervenire - con un ridotto margine di manovra e scarsi risultati - sulle infrastrutture di trasporto nell''ambito della politica comunitaria dei 319 Cfr. il Libro bianco del 28.03.2011, Tabella di marcia verso uno spazio unico europeo dei trasporti - Per una politica dei trasporti competitiva e sostenibile , COM(2011) 144 def., par. 10. 123 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee trasporti320; dall''altro, si era limitata a monitorare le scelte infrastrutturali compiute a livello nazionale dai singoli Stati. Questa situazione, caratterizzata da una pressoché totale assenza di coordinamento sovranazionale321 (salvo eventuali accordi, generalmente bilaterali, tra gli Stati per la realizzazione in comune di infrastrutture di collegamento o per uniformare a livello di interoperabiltà quelle già esistenti) è andata progressivamente peggiorando, tanto da spingere gli organi comunitari a ricorrere a strumenti intergovernativi di diritto internazionale per individuare gli interventi da realizzare, accompagnati da atti di diritto comunitario relativi alle modalità di finanziamento322. Quando, poi, nel 1992, in occasione del Trattato di Maastricht, la Comunità acquistò quel carattere globale di insieme federato di Stati che perseguono politiche sociali, economiche e di sviluppo comuni, la necessità di dotarsi di infrastrutture di collegamento ''europee' crebbe, anche dal punto di vista qualitativo, dovendo ora rispondere a nuove esigenze di carattere, dunque, non solo più economico ma anche, appunto sociale e di sviluppo territoriale delle diverse regioni della nascente Unione. In questo quadro, e recependo le linee fondanti la riflessione prodottasi sul finire degli anni ''80323, il Trattato di Maastricht predispose nuove competenze e 320 Secondo S. FORTUNATO, I trasporti, in A. TIZZANO (a cura di), Il diritto privato dell''Unione europea , Tomo I, Torino, 2006, p. 566-569, l''interesse della Comunità in materia risalirebbe agli anni immediatamente successivi alla firma del Trattato di Roma e, in maniera più consistente alla fine degli anni ''70. 321 Oltre che ad una mera mancanza di coordinamento tra Paesi si può, in alcuni casi, parlare di ragioni storiche e culturali che hanno portato una situazione di così acuta
disarmonia. Si pensi, addirittura, che nel XIX secolo la Spagna optò per una rete ferroviaria a scartamento differente rispetto a quello in uso nella rete francese sulla base di considerazioni
militari ispirate dal ricordo dell''invasione napoleonica. Inoltre, nel 2003, esistevano ancora almeno 13 tipi diversi di segnalazione ferroviaria nel territorio dell''Unione e almeno 17 su
scala continentale. 322 Cfr. E. BERGAMINI, Le scelte in materia di reti transeuropee di trasporto, in Dir. comm. int., 2006, p. 654. Similmente si può citare lo strumento dei c.d. ''Corridoi paneuropei', di cui tratteremo più ampiamente nel proseguo del paragrafo. 323 La storica carenza di infrastrutture ha spinto la Commissione ad avviare un''attenta riflessione sul tema delle reti transeuropee che l''ha portata alla stesura di un documento di
lavoro nell''ottobre del 1989 (v. il documento Vers des reseaux transeuropéens, Document de
travail des services de la Commission , SEC(89) del 4.10.1989). Il documento della Commissione rappresenta una delle prime riflessioni sulle reti transeuropee, in occasione del quale si cerca di precisare il ruolo e l''importanza che un loro sviluppo integrato e coerente può giocare in
vista del completamento del mercato unico e del rafforzamento della coesione economica e sociale. Successivamente vennero adottate due importanti Comunicazioni: la prima
presentata al Consiglio il 18.12.del 1989 intitolata Verso reti transeuropee: obiettivi e possibili 124 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee nuovi strumenti di azione affinché potesse davvero prendere corpo una strategia di integrazione e di sviluppo infrastrutturale comunitaria: si parla, in proposito, di una vera e propria costituzionalizzazione delle c.d. ''TEN', Trans European Networks. Le Reti324 transeuropee costituiscono un sistema di infrastrutture tra loro integrate che l''Unione europea promuove come un unico strumento diretto al perseguimento di taluni obiettivi - in primis di coesione sociale ed economica degli Stati e dell''Unione stessa325 - ritenuti essenziali nell''ordinamento europeo. In tal senso è assolutamente chiaro il dettato del primo paragrafo dell''art. 129 B Trattato CEE, introdotto, come detto, con il Trattato di Maastricht: «Per contribuire al raggiungimento degli obiettivi di cui agli articoli 7 A326 e 130 A327 e per consentire ai cittadini dell''Unione, agli operatori economici e alle collettività regionali e locali di beneficiare pienamente dei vantaggi derivanti dall''instaurazione di uno spazio senza frontiere interne, la Comunità concorre alla costituzione e allo sviluppo di reti transeuropee nei settori delle infrastrutture dei trasporti, delle telecomunicazioni e dell''energia ». applicazioni (Comunicazione della Commissione europea Verso reti transeuropee: obiettivi e possibili applicazioni , COM(89) 643 del 18.12.1989) e la seconda del 23 gennaio 1991 intitolata Verso reti transeuropee: per un programma d''azione comunitario (Comunicazione della Commissione europea Verso reti transeuropee: per un programma d''azione comunitario, COM(90) 585, Bruxelles, 23.01.1991). 324 L''origine del concetto di ''rete' va ricercato nell''idea di relazione ed intreccio di linee, che vanno a comporre un sistema vero e proprio di collegamenti (materiali o non).
Nella pratica vi potranno, poi, essere reti intese come complesso di beni (ad esempio la rete autostradale), come complesso di servizi (ad esempio la rete di telecomunicazioni televisive),
ovvero come una combinazione di beni e servizi (ad esempio la rete di fornitura del gas). Cfr. A. PREDIERI, Le reti transeuropee nei trattati di Maastricht e di Amsterdam, op.cit., p. 289-90. 325 V. meglio infra 326 In seguito art. 14 TCE, ora art. 26 TFUE: «L''Unione adotta le misure destinate all''instaurazione o al funzionamento del mercato interno, conformemente alle disposizioni pertinenti
dei trattati. Il mercato interno comporta uno spazio senza frontiere interne, nel quale è assicurata la libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali secondo le disposizioni dei trattati. Il Consiglio, su proposta della Commissione, definisce gli orientamenti e le condizioni necessari per garantire un progresso equilibrato nell''insieme dei settori considerati ». 327 In seguito art. 158 TCE, ora art. 174 TFUE: «Per promuovere uno sviluppo armonioso dell''insieme dell''Unione, questa sviluppa e prosegue la propria azione intesa a realizzare il
rafforzamento della sua coesione economica, sociale e territoriale. In particolare l''Unione mira a ridurre il divario tra i livelli di sviluppo delle varie regioni ed il ritardo delle regioni meno favorite. Tra le regioni interessate, un''attenzione particolare è rivolta alle zone rurali, alle zone interessate da transizione industriale e alle regioni che presentano gravi e permanenti svantaggi
naturali o demografici, quali le regioni più settentrionali con bassissima densità demografica e le
regioni insulari, transfrontaliere e di montagna ». 125 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee L''allora Titolo XII del Trattato CE328 (oggi Titolo XVI del Trattato FUE), dedicato alle Reti Transeuropee, esordiva affermando espressamente che le norme in questione sono state effettivamente inserite per incrementare i poteri della Comunità (ora dell''Unione) in vista degli obiettivi finali della realizzazione di uno spazio comune senza frontiere e del rafforzamento della coesione economica e sociale della Comunità stessa. Tuttavia la politica in materia di TEN non fu mai pensata svincolata dagli obiettivi dell''ordinamento europeo in fatto di libera concorrenza e mercato unico, anzi. Il secondo paragrafo dell''ex art. 129 B TCE (ripreso integralmente e senza modifiche nel secondo paragrafo dell''art. 170 TFUE) afferma che «Nel quadro di un sistema di mercati aperti e concorrenziali329, l''azione 328 Viene finalmente prevista una autonoma (rispetto a quella in materia di trasporti) competenza legislativa in materia di infrastrutture. Essa è oggi espressamente riconosciuta
come ''concorrente' dalle norme del TFUE che si occupano della ripartizione di competenze legislative tra l''Unione e gli Stati membri. In precedenza, al di là del mero tenore letterale
dell''ex articolo 129 B (nel primo paragrafo si afferma, appunto, che la Comunità concorre alla costituzione e allo sviluppo delle reti transeuropee), dal quale, vista anche la
particolarità della materia in questione, vi era, in dottrina (cfr. A. PREDIERI, Le reti transeuropee
nei trattati di Maastricht e di Amsterdam , op. cit., p. 322), chi ne ricavava la necessità del concorso nella pianificazione e realizzazione delle reti come fattispecie di concorrenza differente rispetto alle altre previste dal Trattato in funzione dell''articolo 5 (ex articolo 3 B),
anche la peculiare natura degli strumenti di intervento, nei quali appare insita la collaborazione tra Stati e Comunità, contribuiva a far scartare l''ipotesi di una competenza
esclusiva (a ciò si aggiunga il disposto dell''ottavo considerando della decisione del Parlamento europeo e del Consiglio del 5.06.1996, n. 1254/96/CE, ove si afferma che
«un''azione comunitaria di orientamento in materia di RTE dell''energia è necessaria, nel rispetto del
principio di sussidiarietà ». In tal senso v. anche la decisione n. 1692/96/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 23.07.1996, nel suo sesto considerando). Le Istituzioni europee, infatti, hanno il fondamentale compito di armonizzare la normativa tecnica adottata dai
singoli Stati circa le singole Reti; inoltre, gli stessi Stati hanno la facoltà di sostenere propri progetti (di interesse comune) che, poi, potranno essere appoggiati o meno in sede europea.
Vi è, infine, un ruolo sostanziale dei Paesi Membri nel coordinare le proprie scelte infrastrutturali nazionali con quelle degli altri Stati e sotto l''egida della Commissione (cfr.
l''art. 171, par. 2, TFUE ). Quanto, infine, agli strumenti che il Trattato mette a disposizione dell''Unione europea per l''esercizio della competenza in materia di TEN: a) anzitutto possono essere stabiliti degli orientamenti, la cui natura giuridica non è specificata dall''articolo 171 TFUE ed è oggetto di dibattito in dottrina, che individuino
priorità, finalità e modalità di sviluppo delle reti TEN; b) secondariamente l''Unione può intraprendere azioni dirette, in particolar modo se indirizzate alla armonizzazione degli aspetti tecnici delle reti; c) infine l''Unione può appoggiare progetti che, pur essendo stati elaborati a livello nazionale, si caratterizzano per avere interesse comune in quanto progetti individuati nell''ambito degli orientamenti di cui sopra. L''appoggio in questione è prevalentemente di
tipo economico, grazie ai contributi erogati dal Fondo di coesione costituito ai sensi del secondo paragrafo dell''art. 177 TFUE 329 Il grassetto è nostro. 126 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee della Comunità mira a favorire l''interconnessione e l''interoperabilità delle reti nazionali, nonché l''accesso a tali reti. Essa tiene conto in particolare della necessità di collegare alle regioni centrali della Comunità le regioni insulari, prive di sbocchi al mare e periferiche ». Se le Reti TEN costituiscono un prezioso strumento per le Istituzioni europee, al tempo stesso il loro sviluppo in chiave di uniformità tecnica (''interoperabilità') e collegamento (''interconnessione') rappresenta un obiettivo, da conseguire in vista di un effettivo completamento del mercato unico europeo. I beneficiari dell''azione comunitaria saranno i cittadini '' sia come singoli che come collettività regionali o locali '' e coloro che nel Mercato Unico operano attivamente. Gli obiettivi intermedi rispetto a quelli finali della coesione sociale, territoriale ed economica e di promozione della competitività del settore, sono l''interconnessione e l''interoperabilità delle reti nazionali e l''accesso a tali reti330. Come per i servizi di rete anche quindi per le infrastrutture stesse varranno i le regole dello statuto europeo della regolazione, con la conseguente integrazione tra i profili di regolazione economica e sociale. 1. Le reti transeuropee di trasporto. Prima dell''adozione del Trattato di Maastricht la questione relativa alla programmazione e realizzazione delle grandi infrastrutture di trasporto era demandata esclusivamente alle politiche nazionali, seppure si trattasse di un argomento strettamente correlato e funzionale alla realizzazione efficace del mercato unico dei servizi di trasporto. Nel corso degli anni ''80 la congestione di determinate regioni o determinati assi di collegamento è andata tuttavia accentuandosi, con il rischio che il cronicizzarsi di tale fenomeno diventasse una minaccia reale per la competitività dell''industria europea e un ostacolo alla libera circolazione di merci e persone331. 330 V. in merito e più approfonditamente il cap. 2 del presente lavoro. 331 Una situazione di congestionamento delle infrastrutture superiore al livello fisiologico accettabile costituirebbe, inoltre, una violazione del diritto alla mobilità
riconosciuto dall''ordinamento dell''Unione europea nelle modalità illustrate in precedenza. Infatti come si è sottolineato in dottrina «il diritto alla mobilità di milioni di persone e merci
richiede una pianificazione: la congestione è, in un certo senso, una violazione del diritto alla mobilità
ed è compito dello Stato esercitare le proprie prerogative per evitare tale fenomeno ». Cfr. AA.VV., 127 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee A ciò si aggiunga che le reti di trasporto, ossia le arterie che, secondo le intenzioni del Trattato istitutivo, dovrebbero alimentare il mercato unico, storicamente risentono in maniera negativa di ogni strozzatura, di ogni anello mancante e della mancanza di interoperabilità fra modi e sistemi diversi. Tali mancanze soffocano la competitività e impediscono di accedere a nuovi mercati, determinando gravi ripercussioni sull''estrinsecazione pratica delle libertà di circolazione e sull''effettiva realizzazione del Mercato unico. In risposta a tali pericoli per l''economia europea, alla fine degli anni ''80, grazie all''evoluzione della situazione politica dei Paesi dell''Europa centro-orientale e in particolare alla caduta del muro di Berlino, nacque a livello comunitario, l''idea dei ''Corridoi di trasporto transeuropei' o ''paneuropei'332, ossia complesse reti infrastrutturali di collegamento finalizzate alla facilitazione degli scambi commerciali tra Paesi della Comunità europea e tra la Comunità stessa e gli Stati dell''Europa orientale allora non facenti parte la CEE333. Contemporaneamente la riflessione in seno alla Comunità riguardava anche la politica delle infrastrutture a livello esclusivamente comunitario; tale riflessione è sfociata nell''adozione di un documento di lavoro e di due comunicazioni, ad esso correlate, in tema di ''Reti transeuropee'334. Regolazione delle infrastrutture di trasporto. Quali scenari per la mobilità in europa' , paper pubblicato online all''indirizzo http://www.side-isle.it/ocs/viewpaper.php'id=165&cf=2, p.
4-5. 332 In dottrina si è più volte precisato che l''espressione ''Corridoi' andrebbe utilizzata per indicare solo i collegamenti internazionali, mentre le ''Reti' sono i collegamenti che uniscono gli Stati Membri. Cfr. E. BERGAMINI, Le scelte in materia di reti transeuropee di trasporto
op. cit., K. MARCANTONIO, Le reti di trasporto paneuropee nell''area mediterranea, in Riv. studi pol.
internaz. , 2005, vol. 72, fascicolo 4, p. 659 ss. Al di là delle questioni terminologiche si deve tuttavia sottolineare come le politiche in materia di Corridoi e di Reti TEN presentino significativi tratti comuni, quali gli obiettivi di coesione e di partecipazione al
completamento del mercato unico. Inoltre è bene sottolineare come lo strumento dei Corridoi, pur trovando applicazione in un ambito a carattere internazionale (Unione
europea e Paesi terzi) e attraverso strumenti giuridici di carattere internazionale (in primis le Dichiarazioni delle Conferenze paneuropee dei ministri dei trasporti ed i memoranda of
understanding ), è stato comunque concepito in applicazione di una vera e propria politica comunitaria. V. in tal senso E. CHITI - S. CAFARO, I corridoi paneuropei. Ragioni, fonti,
amministrazione , Lecce, 2003, p. 9-34; S. CAFARO, I corridoi paneuropei dei trasporti: una combinazione di diritto internazionale e di diritto comunitario per ''collegare' il continente , in Dir. com. scambi int. , 2003, p. 711 ss. 333 La svolta è segnata dalla Conferenza Paneuropea di Praga del 1991. 334 Cfr. il documento di lavoro ''Vers des reseaux transeuropéens' del 4.10.1989, SEC (89), la Comunicazione della Commissione ''Verso la reti transeuropee: obiettivi e possibili applicazioni'
del 18.12.1989, COM (89) 643, la Comunicazione della Commissione ''Verso le reti 128 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee Dopo l''inserimento del nuovo titolo XII del Trattato CE il ruolo delle reti TEN nelle politiche sociali ed economiche della Comunità venne immediatamente riconosciuto e sancito nel Libro bianco sulla crescita e lo sviluppo dell''Unione (c.d. ''Piano Delors', dal nome dell''allora presidente della Commissione europea) presentato nel dicembre 1993 al Consiglio europeo di Bruxelles335 e che individuava quelli che venivano considerati come progetti prioritari. Le reti venivano, nello specifico, indicate come strumenti per raggiungere tre obiettivi in particolare: a. una veloce, sicura ed economica circolazione, capace di assicurare un incremento dei profitti e della competitività dell''Unione, attraverso la creazione di nuovi posti di lavoro; b. un riassetto territoriale che determini l''avvicinamento delle regioni periferiche a quelle centrali, caratterizzate per una maggiore ricchezza e una più alta concentrazione della popolazione, in vista di una ridistribuzione equa della ricchezza; c. il miglioramento dei collegamenti tra Unione europea e i Paesi dell''est Europa, al fine di incrementare gli scambi economici con quelle regioni e gli investimenti economici. Il Consiglio europeo ha puntato fortemente sulle TEN per perseguire i suindicati obiettivi e ha stabilito la creazione di un gruppo di lavoro '' il ''Gruppo Christophersen'336 '' che definisse nello specifico i progetti di reti di energia e trasporto su cui investire. I risultati del lavoro del Gruppo sono presentati agli Stati Membri nella relazione conclusiva del Consiglio europeo di Essen del 1994: essi consistevano di 26 progetti in materia di trasporto, ma solo 14 di essi vennero confermati dal Consiglio. Tali progetti vennero, successivamente, discussi nell''ambito della procedura di codecisione che sfociò nell''adozione della Decisione 1692/96/CE , contenete il primo orientamento in materia di reti TEN-T ai sensi del primo trattino del primo paragrafo dell''articolo 155 del Trattato CE. transeuropee: per un programma d''azione comunitario ', del 10.12.1990, COM (90) 585. 335 Libro bianco del 5.12.1993, Crescita, competitività e occupazione. Le sfide e le vie da percorrere per entrare nel XXI secolo , COM (93) 700 def. 336 Nel dicembre 1993 il Consiglio europeo ha creato un gruppo di rappresentanti personali dei Capi di stato e di governo, presieduto dal Vicepresidente Christophersen, al
fine di accelerare il completamento delle reti transeuropee. 129 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee Restringendo il tema all''ambito dei trasporti, si può sostenere che le infrastrutture di collegamento sono quei beni che da soli possono comporre una rete, o che possono concorrere a formare una rete insieme ai servizi che di tali infrastrutture si avvalgono per la loro prestazione. Le infrastrutture che formano quell''insieme di linee di cui si accennava sopra possono sia essere omogenee, ossia riguardare il medesimo modo di trasporto (in tal senso si parla, ad esempio, di rete ferroviaria o rete autostradale), sia riguardare modi di trasporto diverso, dando origine '' con il loro ''intrecciarsi' '' a reti intermodali, altrimenti dette ''sistemi logistici'; in quest''ultimo caso si riscontra la creazione di centri di interconnessione, come i cosiddetti ''interporti'337 o le aree retroportuali che si caratterizzano, appunto, per essere le aree in cui confluiscono le infrastrutture (stradali e ferroviarie soprattutto) di collegamento con la zona di scarico e rottura dei carichi di merci. E'' la stessa Commissione europea, sin dal Libro bianco intitolato ''Lo sviluppo futuro di una politica comune dei trasporti '338, ad auspicarsi un «uso ottimale delle capacità esistenti e l''integrazione di tutte le reti, relative ai diversi modi di trasporto, in una rete transeuropea per il trasporto stradale, ferroviario, di navigazione interna, marittimo e aereo, sia dei viaggiatori che delle merci, nonché per il trasporto combinato ». Di grande rilevanza è, dunque, il ruolo giocato dalla regolazione delle infrastrutture per la concreta attuazione della politica di integrazione, interconnessione ed interoperabilità delle infrastrutture, non solo per quanto riguarda lo sfruttamento delle piene potenzialità di una rete di trasporti ma anche per ciò che attiene all''accesso (fisico, non ''amministrativo') alla rete stessa. E'' possibile, poi, individuare all''interno della Rete di trasporto generalmente intesa, delle specifiche ''sottoreti' dedicate alle singole modalità. Avremo così una rete stradale, composta da autostrade e strade di elevata qualità e completata da collegamenti nuovi o ristrutturati339; una rete ferroviaria composta dalla rete ad alta velocità e dalle linee convenzionali340; una rete di vie navigabili e dei porti di 337 L''articolo 1 della legge 240/90 sugli ''Interventi dello Stato per la realizzazione di interporti finalizzati al trasporto merci e in favore dell''intermodalità' definisce l''interporto
un ''complesso organico di strutture e servizi integrati e finalizzati allo scambio di merci tra le diverse
modalità di trasporto comunque comprendenti uno scalo ferroviario idoneo a formare e ricevere treni
completi e in collegamento con porti, aeroporti e viabilità di grande comunicazione '. 338 COM (95) 302 def., del 12.07.1995. Cfr. il secondo considerando del Libro bianco. 339 Cfr. l''art. 9 della citata Decisione n. 1692/96/CE. 340 Ibidem, art. 10. 130 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee navigazione interna che comprende una rete di fiumi e canali, una rete composta da diramazioni e ramificazioni ed infrastrutture portuali e sistemi di gestione del traffico341; una rete di porti che forniscono l''interconnessione tra il trasporto marittimo e gli altri modi di trasporto342; una rete di autostrade del mare, composta «di impianti e infrastrutture concernenti almeno due porti situati in due Stati membri diversi », che consente di concentrare il flusso di merci degli itinerari marittimi di tipo logistico e al tempo stesso di ridurre la congestione stradale e migliorare la comunicazione tra gli Stati e le regioni periferiche e insulari343; una rete aeroportuale costituita dagli aeroporti di interesse comune situati sul territorio europeo e aperti alla circolazione aerea commerciale che soddisfino alcuni requisiti344. 2. Limiti alla regolazione delle infrastrutture di trasporto derivanti dalla loro appartenenza alle TEN-T. La rete transeuropea dei trasporti è, così come lo sono le sue singole sottoreti, sostanzialmente composta da tratti significativi delle reti nazionali, ossia infrastrutture sottoposte (in base ai principi e alle norme sinora analizzate) ad attività di regolazione da parte di regolatori nazionali. Pertanto, questi ultimi, nello svolgimento delle proprie funzioni, dovranno improntare la propria azione al rispetto di taluni principi e obblighi strettamente inerenti alla politica europea relativa alle TEN-T, e ciò in ossequio in primo luogo al principio di leale collaborazione sancito dal Trattato istitutivo e ai vincoli imposti dal agli Stati membri dal diritto derivato. 2.1. Lo sviluppo delle TEN-T. Anzitutto il regolatore nazionale dovrà tenere in considerazione e non ostacolare lo sviluppo delle TEN-T nel loro complesso. 341 Ibidem, art. 11. 342 Ibidem, art. 12 343 Ibidem, art. 12bis, inserito dalla citata Decisione n. 884/2004/CE. 344 Ibidem, art. 13. 131 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee Il principio di sussidiarietà opera pienamente nell''ambito delle reti TEN-T, non solo nella definizione degli obiettivi propri delle reti transeuropee, ma anche nell''individuazione delle linee operative prioritarie per la realizzazione della rete stessa345. Un ambito in cui particolarmente significativo è l''intervento dell''Unione europea è proprio quello relativo allo sviluppo delle TEN. Le Istituzioni europee esercitano, infatti, la fondamentale funzione di direzione dello sviluppo delle reti transeuropee, sotto il duplice canale della programmazione e del finanziamento346. Nelle attività di programmazione rientra sicuramente l''individuazione dei progetti 345 Cfr. il sesto considerando della Decisione n. 1692/96/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 23.07.1996 sugli orientamenti comunitari per lo sviluppo della rete transeuropea dei trasporti, in GU L 228 del 9.9.1996, p. 1. 346 V. il regolamento (CE) n. 2236/1995 del 18.09.1995, modificato dai regolamenti (CE) nn. 1665/1999, 807/2004, 1159/2005 e 680/2007 ed in ultimo abrogato dal Regolamento (CE)
n. 67/2010 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 30.11.2009, che stabilisce i principi
generali per la concessione di un contributo finanziario della Comunità nel settore delle reti
transeuropee , in GU L 27 del 30.1.2010, p. 20. Principio cardine del Regolamento è l''eleggibilità per beneficiare di un contributo comunitario unicamente dei progetti di interesse comune individuati nell''ambito degli orientamenti in materia di TEN-T: lo afferma
l''articolo 2 del Regolamento. Altri criteri di ammissibilità del contributo comunitario vengono individuati dagli articoli 4 e 6. In base al primo '' che prescrive un requisito
''quantitativo' '' il contributo comunitario è concesso soltanto se ostacoli finanziari si oppongono alla realizzazione di un progetto e, comunque, il contributo comunitario non
può superare il livello minimo ritenuto necessario per l''avvio del progetto e pur sempre non più del 10% del costo totale dell''investimento. Tuttavia, l''importo totale del contributo
comunitario può raggiungere il 20% del costo totale degli investimenti in favore di progetti relativi a sistemi di posizionamento e di navigazione via satellite, nonché per le tratte di
progetti di interesse europeo individuati all''allegato III della decisione n. 1692/96/CE, ed avviati prima del 2010, che mirano a sopprimere le strozzature e/o a realizzare tratte
mancanti, se tali tratte attraversano frontiere o barriere naturali, e contribuiscono all''integrazione del mercato interno in una Comunità allargata, promuovono la sicurezza,
assicurano l''interoperabilità delle reti nazionali e/o contribuiscono considerevolmente a ridurre gli squilibri tra i modi di trasporto, a favore di quelli più rispettosi dell''ambiente. Il
secondo criterio '' di tipo ''qualitativo' '' lega il quantum del contributo comunitario proporzionalmente al concorso della singola infrastruttura al conseguimento degli obiettivi
di cui all''articolo 171 Trattato FUE e degli altri obiettivi e priorità definiti negli orientamenti in materia di reti TEN; vincola poi l''an del contributo al fatto che il progetto presenti una
fattibilità economica potenziale e una redditività finanziaria, al momento della domanda, ritenuta insufficiente. Vengono, infine, prese in considerazioni delle variabili socio-
economiche dipendenti dalla realizzazione dell''infrastruttura finanziata relative, in particolare, all''occupazione e all''impatto ambientale. In ultimo, nel contesto della
comunicazione sul quadro finanziario pluriennale 2014-2017 (COM(2011) 500 def.), la Commissione ha annunciato la creazione di un nuovo strumento a livello europeo, il
''Meccanismo per collegare l''Europa', che finanzierà le infrastrutture prioritarie nel settore dei trasporti, dell''energia e della banda larga digitale. Tale strumento sosterrà le
infrastrutture aventi una dimensione europea e a livello del mercato unico, indirizzando il sostegno UE alle reti prioritarie che devono essere realizzate entro il 2020 e per le quali si
giustifica maggiormente un''iniziativa a livello europeo. 132 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee prioritari ma un ruolo non secondario è svolto dai c.d. ''Coordinatori', ossia quei soggetti che si occupano di seguire la realizzazione di taluni progetti prioritari coordinando lo svolgimento dei lavori nei singoli Stati membri347. La regolazione delle infrastrutture e dei servizi di trasporto deve essere non solo commisurata nella sua intensità e nei suoi contenuti ai principi di proporzionalità, non discriminazione e (più in generale) del buon funzionamento del mercato, ma dovrà essere quantomeno neutrale (se non addirittura strumentale) rispetto alla politica europea di sviluppo delle reti TEN-T. Tuttavia, il ruolo svolto dagli Stati membri risulta determinante per lo sviluppo concreto delle reti di trasporto (così come la loro inerzia può compromettere la realizzazione della rete): l''intervento del regolatore può inserirsi in tal senso nel novero degli strumenti a disposizione degli Stati. Ad esempio potrebbe richiedersi un intervento regolatore di separazione delle linee ferroviarie passeggeri da quelle merci, per ovviare ai problemi di congestione su determinate sezioni dell''infrastruttura ferroviaria348. Similmente, 347 Per sopperire a quella mancanza di armonia nelle scelte programmatiche e nella realizzazione delle infrastrutture nei Paesi dell''Unione europea che aveva caratterizzato in passato la costruzione delle grandi vie di collegamento tra Stati Membri, nonché al fine di
gestire i rapporti con tutte le realtà coinvolte (Unione europea, Stati membri, Enti locali, operatori del settore, utenti e società civile), la decisione 884/2004/CE, che modifica gli
orientamenti in materia di reti TEN-T, prevede che la Commissione europea possa designare, d''accordo con gli Stati Membri interessati e previa consultazione del Parlamento
europeo, una persona denominata ''Coordinatore europeo' il quale agisce, in cooperazione con gli Stati Membri, come ''rappresentante' della Commissione, in quanto svolge la sua
attività in nome e per conto di essa nell''esercizio dei suoi poteri tipici, che si possono riassumere: in un potere di promozione di metodi comuni di valutazione dei progetti, validi
per tutti gli Stati coinvolti in un progetto di interesse europeo; in un potere consultivo esercitato, insieme agli Stati interessati, nei confronti delle autorità regionali e locali, degli
operatori, degli utenti dei trasporti e dei rappresentanti della società civile, al fine di conoscere le esigenze di trasporto nelle zone coinvolte dalla realizzazione dell''opera, le
possibilità di finanziamenti per investimenti e il tipo di servizi da fornire per agevolare l''accesso a detti finanziamenti. Il Coordinatore, che viene nominato in relazione a singoli
progetti '' soprattutto se di carattere transfrontaliero '' o al massimo a singoli assi, ha poi l''obbligo di redigere una relazione annuale indirizzata al Parlamento europeo, alla
Commissione e agli Stati interessati dal progetto coordinato, concernente i progressi compiuti nell''attuazione del progetto o dei progetti di cui è responsabile, nonché i nuovi
sviluppi della regolamentazione o quelli di altro tipo suscettibili di influire sulle caratteristiche dei progetti, nonché su eventuali difficoltà e ostacoli che potrebbero
provocare un ritardo significativo rispetto alle date previste per il completamento dell''opera. Le modalità attraverso cui il Coordinatore deve esercitare i suoi poteri ed adempiere ai suoi
obblighi sono determinate dalla Commissione europea nell''atto di nomina. 348 Una delle soluzioni avanzate dalla Commissione nel Libro bianco sui trasporti del 2011 (iniziativa n. 35) prevede appunto la creazione, all''interno della c.d. ''rete essenziale' 133 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee l''incremento dei traffici aerei merci e passeggeri dovrebbe indurre il regolatore ad intervenire sulla ripartizione dei traffici tra i vari scali al fine di ottimizzare la capacità aeroportuale e la distribuzione logistica delle merci. Ancora, per sostenere la crescita dei porti marittimi, che costituiscono una componente fondamentale delle catene logistiche del settore merci, il regolatore dovrebbe adottare misure di promozione dei collegamenti ferroviari col/nel porto e lo sviluppo delle autostrade del mare, definendone campo di applicazione e criteri per l''assegnazione di un sostegno pubblico, in quanto l''insufficienza di collegamenti con le grandi direttrici, gli snodi logistici e con le zone interne è stata ormai pacificamente identificata come un ostacolo cruciale per la corretta integrazione dei porti nelle catene di trasporto. Più in generale, infine, la promozione del trasporto (merci e passeggeri) intermodale e la regolazione della capacità di rete è necessaria per contrastare la forte congestione infrastrutturale che affligge la rete, incidendo negativamente sul suo utilizzo e per orientare il settore dei trasporti verso uno sviluppo compatibile con la politica europea dell''ambiente. 2.2. Le finalità istitutive delle TEN-T. In secondo luogo, il regolatore delle infrastrutture integrate nelle TEN-T deve improntare il proprio operato al rispetto degli scopi che l''ordinamento dell''Unione europea intende perseguire attraverso la realizzazione delle TEN. In tal senso è bene ricordare che non solo le reti transeuropee sono state introdotte nell''ordinamento europeo per conseguire propri specifici obiettivi, ma esse, al tempo stesso, concorrono nel raggiungimento degli obiettivi primari dell''Unione europea «in particolare in materia di ambiente e di concorrenza, nonché [contribuiscono] al rafforzamento della coesione economica e sociale349 ». (ovvero una rete che combina i differenti modi di trasporto al fine di collegare le capitali
dell''Unione europea e altre città, porti e aeroporti principali oltre che con i principali valichi di frontiera e altri centri economici principali in modo tale da sostenere volumi elevati di
traffico merci e passeggeri), di «strutture per i corridoi merci multimodali per sincronizzare gli
investimenti e le opere infrastrutturali e sostenere servizi di trasporto efficienti, innovativi e
multimodali, compresi servizi ferroviari per le medie e lunghe distanze ». 349 Cfr. l''art. 2, par. 2, lett. a) della medesima Decisione. 134 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee La politica in materia di reti transeuropee di trasporto persegue diversi obiettivi, tra i quali si annoverano350: ' la realizzazione delle infrastrutture necessarie per favorire il corretto funzionamento del mercato interno e il conseguimento degli obiettivi dell''agenda di Lisbona in materia di crescita e occupazione; ' l''accessibilità alle stesse; ' l''incentivazione della coesione economica, sociale e territoriale; ' il sostegno del diritto dei cittadini dell''Unione europea alla libertà di movimento all''interno del territorio degli Stati membri; ' la protezione dell''ambiente accompagnata alla promozione del c.d. ''sviluppo sostenibile'351. Se alcuni di essi (in particolare la realizzazione delle infrastrutture e l''accesso ''tecnico' alle stesse) richiedono il necessario intervento degli organi politici e di governo dei singoli Stati membri e dipendono dalle scelte di questi, altri viceversa sono (o possono essere) oggetto direttamente dell''attività di regolazione delle infrastrutture di trasporto, in particolare quelle ricomprese nelle reti TEN-T. 2.3. Scelte di regolazione verso la promozione della coesione economica, sociale e territoriale. Rafforzare la coesione tra regioni dell''Unione europea e ridurre le disparità economiche e sociali tra di esse è uno degli obiettivi essenziali dell''Unione europea352. La politica dei trasporti è uno degli strumenti principali dell''Unione 350 Cfr. il Libro Verde della Commissione europea TEN-T: riesame della politica - Verso una migliore integrazione della rete transeuropea di trasporto al servizio della politica comune dei
trasporti , COM(2009) 44 def., Bruxelles, 4.2.2009. 351 Significativamente in tal senso il programma europeo di ricerca e sviluppo ''Horizon 2020' ha posto l''obiettivo di trasporti più verdi, più integrati e più intelligenti tra le linee
prioritarie di intervento per la società europea 352 Sulla politica europea di coesione economica e sociale v. C. URSINO, Coesione economica e sociale come politica europea , in Dem. dir., 2000, fasc. 1, p. 151 ss.; A. DI STEFANO, Il dibattito sulla riforma della politica comunitaria di coesione economica e sociale , in Riv. giur. Mezzogiorno , 2004, p. 75 ss.; C. RISI, La Costituzione della grande Europa: coesione economica, sociale, territoriale , in Dir. com. scambi int., 2004, p. 831 ss.; A EDOARDO, Dalla politica sociale europea alla politica europea di coesione economica e sociale , in RDSS, 2007, p. 251 ss. 135 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee europea per conseguire tale obiettivo, cercando al contempo di incrementare la competitività economica delle regioni europee. Inoltre, la politica dei trasporti deve essere gestita tenendo in considerazione i vincoli che emergono dalla c.d. ''Agenda di Lisbona' sulla crescita e l''occupazione353. Un ruolo fondamentale nell''ottica dello sviluppo sociale ed economico dell''Unione è costituito in tal senso dalle reti TEN354. Esse, come affermato dal Trattato, sono previste per rafforzare, oltre al mercato interno europeo, la coesione economica e sociale a beneficio di tutti i cittadini, gli operatori economici e le collettività regionali e locali. Ciò può essere ottenuto attraverso la promozione dell''interconnessione e dell''interoperabilità delle reti nazionali e l''accesso a tali reti. Il concetto di coesione territoriale può essere indicato come la ''terza dimensione' della politica di coesione tracciata nel Trattato di Lisbona, in aggiunta alla coesione sociale ed economica. Già da alcuni anni, tuttavia, la tematica era assurta al rango di priorità nell''ordinamento dell''Unione europea, finché nel mese di ottobre 2008 la Commissione europea ha adottato un Libro verde sulla coesione 353 Durante la presidenza portoghese dell''Unione europea, il 23 e il 24 marzo 2000, si è svolta a Lisbona una sessione straordinaria del Consiglio europeo. Lo scopo del vertice era
concordare un obiettivo strategico per l''Unione, per affrontare le sfide del nuovo millennio. In primo luogo la globalizzazione e la rivoluzione tecnologica. Questi cambiamenti
avrebbero investito ogni aspetto della vita dei cittadini e richiedevano una trasformazione radicale del sistema economico e sociale: l''Unione europea intendeva gestirli in modo
coerente con i propri valori e sfruttare appieno i vantaggi derivanti dalle opportunità che si sarebbero presentate. Il Consiglio ha stabilito che l''obiettivo, da raggiungere entro il 2010,
sarebbe stato «diventare l''economia basata sulla conoscenza più competitiva e dinamica del mondo,
in grado di realizzare una crescita economica sostenibile con nuovi e migliori posti di lavoro e una
maggiore coesione sociale ». Il raggiungimento di questo obiettivo avrebbe richiesto una strategia globale, la c.d. ''Strategia di Lisbona', che comprende provvedimenti diretti a promuovere la ricerca scientifica, l''istruzione, la formazione professionale, l''accesso alla rete
e le operazioni online, ma anche la riforma dei sistemi europei di previdenza sociale. 354 V. in proposito R. SAPIENZA, Reti transeuropee e politica comunitaria di coesione economica e sociale , in Riv. giur. Mezzogiorno, 2003, p. 1207 ss. 136 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee territoriale '' ''Fare della diversità territoriale un punto di forza'355 '' aprendo un dibattito pubblico sulla coesione territoriale e le sue implicazioni politiche. L''Agenda territoriale dell''Unione europea356, individuando quelle che sono le priorità territoriali per la sviluppo dell''Unione europea, afferma che «La mobilità e
l''accessibilità sono prerequisiti fondamentali per lo sviluppo economico di tutte le regioni dell''Unione europea ». A ciò fa seguito il citato Libro verde del 2008, il quale dedica il paragrafo 2.2. alla ''necessità di collegare i territori', ove si afferma che «collegare i territori significa più che assicurare buoni collegamenti di trasporti intermodali »; ed ancora: «L''accesso ai sistemi di trasporti integrati comporta la costruzione di collegamenti
stradali o ferroviari fra città e di vie navigabili interne, lo sviluppo di catene di trasporti intermodali e di sistemi avanzati di gestione del traffico ». Pertanto, il miglioramento delle infrastrutture di trasporto potrebbe essere un importante strumento politico per promuovere lo sviluppo economico regionale nell''Unione europea. Interoperabilità, accessibilità, oneri di servizio pubblico e servizio universale sono quindi gli strumenti di regolazione cui ricorrere nell''ottica della promozione di obiettivi di coesione sociale, economica e territoriale. Un primo passo per raggiungere l''interconnessione e l''interoperabilità delle reti nazionali è l''individuazione di specifici obiettivi di regolazione che dovrebbero prendere in considerazione i livelli di servizio come la standardizzazione dell''accessibilità, la sicurezza, l''affidabilità e la qualità delle TEN-T, nonché il loro collegamento alle reti secondarie di accesso alla TEN, anche sostenendo le imprese che effettuano investimenti sulle reti proprio in termini di innovazione infrastrutturale. 355 Libro verde della Commissione, del 6.10.2008, COM(2008) 616 def. Il Libro verde non propone una definizione di coesione territoriale, ma mostra un ampio consenso sull''obiettivo e gli elementi di base, il tema emerso dal dibattito. La coesione territoriale mira
a rafforzare uno sviluppo equilibrato di tutte le regioni europee (con particolare attenzione a quelle più svantaggiate: regioni di montagna, le regioni insulari, le regioni scarsamente
popolate, regioni di confine), in modo che possano contribuire alla competitività generale dell''Europa. Le principali preoccupazioni per l''Europa riguardano i seguenti aspetti: ' la necessità di affrontare le disparità territoriali, gli svantaggi naturali e geografici; ' le conseguenze negative della concentrazione urbana;
' la polarizzazione della ricchezza e della popolazione. 356 Concordata in occasione della riunione ministeriale informale sullo sviluppo urbano e coesione territoriale di Lipsia del 24-25 maggio 2007. 137 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee La regolazione dell''accesso alle reti da parte del gestore dell''infrastruttura dovrebbe, invece, essere modulata co provvedimento del regolatore in modo da attribuire una preferenza alle imprese che si impegnano a garantire (ad esempio) determinate tariffe o condizioni di trasporto agevolate per promuovere la mobilità di fasce deboli di utenza o delle persone a mobilità ridotta, o ancora che si impegnano ad accollarsi oneri di servizio pubblico di collegamento con le regioni periferiche o insulari. 2.4. Regolazione e diritto alla mobilità degli utenti. Come visto nei capitoli precedenti, il diritto dell''Unione europea relativo al tema dei Servizi di Interesse Economico Generale, era, fino al 1996, focalizzato sul rapporto tra servizi pubblici e regole della concorrenza e di accesso al mercato dei servizi stessi: gli unici soggetti che venivano tutelati erano gli operatori del settore (ossia le imprese incaricate della gestione del servizio). I singoli cittadini, invece, beneficiavano della deroga dell''allora articolo 86 del Trattato CE solo indirettamente, e limitatamente a quei soli vantaggi che derivano agli utenti di un servizio dalla buona e competitiva regolazione del servizio stesso, che, pur tuttavia, restava gestito da un monopolista. A tal proposito, ci sembra il caso di rimarcare come il processo di liberalizzazione dei Servizi di Interesse Economico Generale a livello comunitario abbia tenuto in particolare considerazione l''aspetto regolativo, in quanto la Comunità e gli Stati Membri si sono premurati di istituire le cc.dd. Authorities (o Autorità indipendenti), con compiti di regolazione e controllo da esercitare nella completa autonomia ed indipendenza. Per di più le esigenze di tutela dei cittadini/utenti potevano venir considerate solo in via strumentale, ossia solo qualora si fossero inserite nel più ampio quadro della tutela della concorrenza nel mercato comunitario; ciò è vero ancor di più se si pensa che solo negli ultimi anni l''attività di regolazione delle authorities si accompagna ad una ri-regolazione di impronta ''sociale' che tuteli fortemente e direttamente gli utenti dei servizi pubblici di rete. 138 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee Con il Trattato di Amsterdam del 1997, le Istituzioni comunitarie sembrano aver preso atto di quella che può a ragion essere definita come una «''spaccatura' tra
il dato sociale (utenti e consumatori) e quello mercantile (liberalizzazione e privatizzazione) »357 e hanno impostato un nuovo sistema di Servizi di Interesse Economico Generale di rete e delle relative infrastrutture. In particolare è stato raccolto il malcontento che serpeggiava in molti Stati Membri a proposito della rigida applicazione che la Commissione europea aveva dato dell''ex articolo 86 (spesso letto in combinato con l''ex articolo 82 e le norme in materia di libera circolazione delle persone, delle merci e dei servizi358): l''effetto era stato di stravolgere i meccanismi cui tradizionalmente gli Stati erano ricorsi per rispondere al bisogno di servizi pubblici da parte dei cittadini359. Abbiamo visto come i cittadini dell''Unione europea360 abbiano il diritto ad accedere a Servizi di Interesse Economico Generale361 che permettano loro, tra le altre cose, di esercitare pienamente il diritto a circolare sul territorio degli Stati membri e da uno Stato all''altro362. E'' questo il nocciolo del c.d. ''diritto alla mobilità', che consiste, in altre parole, nel diritto di usufruire, a condizioni accessibili a tutti i cittadini, di servizi di trasporto che rispondano efficientemente al bisogno di spostarsi (per qualunque motivo, non solo economico) nell''ambito territoriale dell''Unione europea363. Il diritto alla mobilità trova certamente soddisfazione attraverso servizi di trasporto che rientrano nel novero dei SIEG (e quindi dei servizi pubblici secondo il 357 Cfr. M. MARESCA, L''accesso ai servizi di interesse generale, op. cit., p. 444. 358 La prassi giurisprudenziale comunitaria ha ribadito più volte il principio secondo cui l''articolo 86 acquista pieno significato se letto in combinato disposto con altri istituti contemplati nel Trattato CE, in particolare con le norme relative alla libera circolazione e con
quelle in tema di concorrenza. Oltretutto è sostenuta in dottrina la teoria che vuole imporre alle imprese titolari di diritti esclusivi o speciali il rispetto delle regole di libera circolazione
in quanto anche le imprese pubbliche o private legate allo Stato da particolari rapporti (quale quello derivante dall''incarico della gestione di un SIEG o l''attribuzione di un diritto
esclusivo/speciale) sono considerate ''soggetti pubblici', come tali tenuti al rispetto delle regole sulla libera circolazione dirette agli Stati Membri. Cfr. in proposito M.P. CHITI, Diritto
amministrativo comunitario , Milano, 1999, pagg. 205 ss. 359 Come evidenziato da L. RADICATI DI BROZOLO, La nuova disposizione sui servizi di interesse economico generale , op. cit., p. 527. 360 Ai sensi dell''articolo 20 TFUE, ex art. 17 TCE. 361 In base all''odierno articolo 14 del Trattato sul Funzionamento. 362 Diritto assicurato dall''articolo 21 TFUE, ex art. 18 TCE. 363 Cfr. M. VINCENZI'' M. MARESCA, Cittadini di un''Europa nuova, Udine, 2007, passim. 139 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee modello europeo) ed una rete infrastrutturale adeguata. Lo scopo della regolazione è, in tale ambito, unico: la tutela dell''utente. Gli strumenti regolativi sono molteplici e concorrono al perseguimento di obiettivi intermedi, strumentali all''effettiva tutela degli interessi dell''utenza. Ad esempio, il principio della netta separazione della gestione dell''infrastruttura dalla gestione dei servizi che di quell''infrastruttura si servono, unitamente alla regolazione pro-concorrenziale del mercato liberalizzato dei servizi e alla garanzia del libero accesso allo stesso sono condizioni essenziali che consentono al regolatore di garantire tariffe di accesso proporzionate ai costi e condizioni di accesso non discriminatorie per tutti gli operatori. Queste cosiddette ''positività' del mercato si ripercuotono in favore dell''utente che godrà, almeno in teoria, di maggiore scelta nei servizi, livelli qualitativi migliori, tariffe più basse. Alla tutela indiretta si affianca poi un''attività di tutela diretta ad opera del regolatore. In questa ipotesi rientra il controllo sui contratti di servizio stipulati in situazione di concorrenza per il mercato tra l''amministrazione aggiudicatrice e l''impresa selezionata per l''erogazione del servizio pubblico; il controllo sui contenuti delle Carte dei servizi; e ancora la risoluzione delle controversie tra utente e impresa erogatrice del servizio e più in generale la regolazione di tutti i rapporti tra operatori ed utenti; la differenziazione tariffaria in ragione di particolari condizioni dell''utente; la vigilanza sul rispetto dei principi europei della accessibilità, continuità, uguaglianza di trattamento, efficienza, qualità, equità, anche attraverso l''introduzione di appositi obblighi di servizio pubblico e degli oneri corrispondenti364. Similmente, l''integrazione dei modi di trasporto e lo sviluppo di una rete di infrastrutture europea incrementa la fungibilità dei modi di 364 Sottolinea A. VIGNERI, Coesione sociale e tutela della concorrenza in un sistema multilivello, in C. DE VINCENTI '' A. VIGNERI, Le virtù della concorrenza. Regolazione e mercato nei servizi di
pubblica utilità , op. cit., p. 102, che «La Commissione (Libro verde 2003 e Comunicazione 2000) pone l''accento sulla necessità di impostare l''erogazione dei servizi di interesse generale in modo da
garantire i diritti dei consumatori e gli utenti: l''accesso ai servizi in tutto il territorio dell''Unione e
per tutti i gruppo di popolazione, il prezzo contenuto, con regimi speciali per fasce a basso reddito, la
sicurezza materiale, la protezione e l''affidabilità, la continuità, la qualità elevata, la trasparenza e
l''accesso alle informazioni. I diritti dei consumatori e degli utenti sono stabiliti nella normativa
specifica per i settori delle comunicazioni elettroniche e dei servizi postali, ma anche dell''energia, dei
trasporti e della radiodiffusione. L''attuazione di questi principi è collegata, da un lato alla presenza di
autorità indipendenti di regolamentazione, dall''altro a disposizioni riguardanti la partecipazione
attiva dei consumatori e degli utenti, fino alla disponibilità di adeguati meccanismi di risarcimento e
compensazione ». 140 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee trasporto e di conseguenza la possibilità per l''utente di scegliere tra opzioni maggiori in concorrenza tra loro. Emerge, quindi, in tutta la sua essenza, l''innovatività dell''approccio che il diritto dell''Unione europea sviluppa con riguardo al tema della libera circolazione e della mobilità: il riconoscimento di un diritto fondamentale, come quello alla libera circolazione, non si limita alla sua mera formulazione astratta, bensì comporta la contestuale individuazione degli strumenti che l''ordinamento stesso che riconosce il diritto fondamentale si propone di impiegare per garantire ai suoi consociati il pieno godimento del diritto in questione. Inoltre, e qui davvero risiede l''aspetto innovativo, l''individuazione delle misure strumentali al soddisfacimento del diritto determina il conseguente sorgere di un ulteriore diritto, ossia del diritto ad accedere a tali strumenti '' nel nostro caso, i SIEG e le infrastrutture ad interesse comune comprese nei progetti TEN-T '' che in loro stessi erano stati concepiti, dalle relative norme del Trattato istitutivo, come ''semplici' elementi che concorrono alla realizzazione del mercato interno comunitario e alla coesione socio-economica dell''ordinamento europeo. 2.5. Lo sviluppo sostenibile dei trasporti attraverso la regolazione. Il concetto di sostenibilità e di sviluppo sostenibile può essere definito come quel livello di sviluppo che soddisfa i bisogni del presente senza compromettere la capacità delle generazioni future di soddisfare i propri bisogni. In termini più pratici, ci si riferisce al raggiungimento di un equilibrio tra aspetti ambientali, sociali ed economici365. 365 Il principio dello sviluppo sostenibile è recentemente stato positivizzato come uno dei fini cui si indirizza l''azione dell''Unione europea. Infatti, ai sensi del nuovo art. 3, par. 3, Trattato UE (modificato dal Trattato di Lisbona), ''L''Unione [' si] adopera per lo sviluppo
sostenibile dell''Europa, basato su una crescita economica equilibrata e sulla stabilità dei prezzi, su
un''economia sociale di mercato fortemente competitiva, che mira alla piena occupazione e al progresso
sociale, e su un elevato livello di tutela e di miglioramento della qualità dell''ambiente '. Precedentemente il principio in questione è stato oggetto di una vera e propria politica
europea nell''ambito della strategia per lo sviluppo sostenibile avviata con la Comunicazione della Commissione europea Sviluppo sostenibile in Europa per un mondo migliore: strategia
dell''Unione europea per lo sviluppo sostenibile (Proposta della Commissione per il Consiglio europeo
di Göteborg) , COM(2001) 264 def.; prima ancora, tuttavia, il Consiglio europeo, Council report of 6 October 1999 to the European Council of Helsinki on the strategy on the integration of 141 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee Il principio dello sviluppo sostenibile, rapportato allo specifico settore dei trasporti, ha portato ad elaborare il concetto di mobilità (o trasporto) sostenibile366: le tematiche fondamentali ineriscono, ad esempio, alla limitazione delle emissioni dei veicoli, i problemi relativi alla sicurezza, l''incremento dei collegamenti e dei traffici evitando il congestionamento delle infrastrutture ed i conseguenti costi esterni. Sistemi di trasporto sostenibili, se adeguatamente promossi, possono dare un contributo positivo alla sostenibilità ambientale, sociale ed economica delle aree in cui operano, in particolare in termini di una maggiore e più efficiente mobilità. Lo sviluppo dei diversi modi di trasporto non si presenta, però, affatto equilibrato. Anzi, emerge come vi sia un sostanziale squilibrio in favore del trasporto su strada, sia per quanto attiene il trasporto delle merci, sia per quanto riguarda il trasporto passeggeri367. La conseguenza di ciò è ravvisabile anzitutto nel congestionamento di determinate arterie stradali e dei centri urbani, in corrispondenza dei punti maggiormente trafficati e/o dotati delle infrastrutture meno idonee a sopportare il flusso di traffico ivi presente368. Le cause del congestionamento risiedono nello squilibrio tra i modi di trasporto, sia nella mancanza o nella inadeguatezza delle infrastrutture viarie, sia nel fatto che gli utilizzatori del trasporto su gomma '' quello environment and sustainable development into transport policy , aveva definito una strategia relativa agli obiettivi dell''azione dell''Unione europea e degli Stati membri di ridurre al
minimo l''impatto ambientale dei trasporti. 366 Quello che si presenta alle Istituzioni europee non è un problema da poco, in quanto non può essere risolto mediante il ricorso a singole misure di intervento, ma presuppone un''attività di pianificazione più globale. Infatti si può affermare che la mobilità sostenibile si
configuri come «un principio di organizzazione del sistema dei trasporti, che si prefigge
l''ottimizzazione del consumo di energia, dei tempi, delle percorrenze e delle condizioni di trasporto ». Così P. MEUCCI, La rete integrata europea dei trasporti del XX secolo, in E. FANARA, (a cura di),
Logistica informatica e trasporti , Messina, 1997, pagg. 46-7. Sulle difficoltà di un''integrazione tra politica dei trasporti e politica ambientale nell''Unione europea cfr. H. GEERLINGS - M. VAN
DER SLUIS-VAN MEIJEREN, The dominance of the Lisbon agreement as a barrier for an environmentally oriented transport policy in Europe; the gap between theory and implementation in policy integration , in Eur. Trans./Trasp. Eur., n. 39 (2008), p. 14 ss. 367 In Europa, in particolare, la ripartizione percentuale tra i modi di trasporto vedeva una situazione nella quale il trasporto su strada veicola ora il 44% di tutte le merci
trasportate nell''UE, contro il 39% del trasporto marittimo a corto raggio, il 10% delle ferrovie e il 3% della navigazione interna; il predominio del trasporto su strada é ancora più marcato
nel comparto passeggeri che vede il trasporto su strada al primo posto con una quota di mercato del 81%; il trasporto aereo, con il 6%, si avvicina alla quota delle ferrovie, ferme al
8%. Fonte: http://europa.eu/pol/trans/index_it.htm. 368 Come ampiamente rilevato dalla Commissione europea nei recenti Libri bianchi e verdi in tema di trasporti (2011) e trasporti urbani (2009). 142 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee più utilizzato '' non pagano pienamente i costi esterni che un tale modo genera: ossia, chi ricorre al trasporto su gomma contribuisce ad inquinare l''aria, a degradare o congestionare le infrastrutture che utilizza, determinando il consumo di risorse per lo più pubbliche e un relativo costo che non viene coperto totalmente da quanto pagato per usufruire di tali risorse369. In secondo luogo, in ragione del fatto che il trasporto su gomma sia quello che maggiormente causa la produzione di agenti inquinanti '' in primis l''anidride carbonica370 '' una ridistribuzione dei carichi in favore dei mezzi di trasporto alternativi '' in particolare la ferrovia, che è dimostrato essere il modo di trasporto meno inquinante '' è assolutamente auspicabile in un''ottica di contemperamento tra bisogno di mobilità e tutela dell''ambiente, seguendo la direzione di quella che viene definita ''mobilità sostenibile'. Fin dal Consiglio di Helsinki del 1999 l''Unione europea ha cercato di impostare una propria strategia di integrazione tra ambiente e sviluppo sostenibile dei trasporti, adottando una serie di direttive di armonizzazione delle legislazioni nazionali. L''intervento riguardava, per prima cosa, l''uso delle infrastrutture e la determinazione dei costi relativi al loro utilizzo secondo il principio del ''chi inquina paga', penalizzando '' con costi più elevati '' i veicoli maggiormente inquinanti, o 369 Il trasporto stradale è quello che scarica i maggiori costi sulla collettività. La manutenzione di un''autostrada sarebbe ad esempio sei volte meno cara, se essa fosse utilizzata soltanto dalle automobili. Gli automezzi pesanti godono perciò di un vantaggio
non compensato da un rapporto dello stesso ordine tra il pedaggio da loro pagato e quello dei veicoli privati. In effetti sembra corretto affermare che sono proprio i costi esterni a
rendere necessario un ridimensionamento del trasporto su gomma in favore degli altri modi: la congestione della rete stradale e dei centri urbani, le emissioni inquinanti, gli incidenti
causati sono solo in minima parte a carico dei soggetti che li generano. Vi è, tuttavia, chi ancora sostiene l''erroneità di simili affermazioni, e, viceversa, sostiene che le esternalità
positive superino di gran lunga quelle negative, cioè i costi esterni. Secondo C. GERONDEAU,
Les Transports en Europe , Parigi, 1996, citando un rapporto della Conferenza europea dei Ministri dei trasporti (CEMT) pubblicato nel 1994, i benefici che deriverebbero dallo sviluppo del trasporto stradale consisterebbero nella creazione di nuovi spazi disponibili,
nella migliore pianificazione del territorio e della qualità della vita, nell''accrescimento dell''efficienza economica e dello sviluppo tecnologico, ecc., e anche la collettività su cui
gravano parte dei costi esterni ne beneficerebbe. 370 Afferma la Commissione nel Libro verde sulla sicurezza dell''approvvigionamento del novembre 2000, che ''dal consumo energetico del settore dei trasporti derivava nel 1998 il 28% delle emissioni di CO2, principale gas ad effetto serra. In base alle ultime stime
disponibili, in mancanza di interventi volti ad invertire la crescita tendenziale del traffico, le emissioni di CO2 legate ai trasporti dovrebbero aumentare del 50% circa fra il 1990 e il 2010,
per arrivare fino a 1,113 miliardi di tonnellate di emissioni, rispetto ai 739 milioni del 1990. Anche in questo caso il trasporto stradale costituisce il principale responsabile di tale
fenomeno, generando lui solo l''84% delle emissioni di CO2 imputabili ai trasporti'. 143 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee consentendo variazioni dei pedaggi nei periodi di maggior inquinamento ovvero in determinati tratti delle reti TEN-T371. Non potendo, ovviamente e per i motivi ricordati in precedenza, ignorare né comprimere372 il diritto alla mobilità di cittadini e alla competitività delle imprese europee, si pone inevitabile il problema di come far fronte agli ''effetti collaterali' dell''incremento della mobilità senza per questo sacrificare la mobilità stessa, ma semplicemente fronteggiare la crescita del traffico, programmando e realizzando uno sviluppo e un trasporto sostenibile e un regolazione efficiente dello stesso. In particolare, l''intervento regolatore può esplicitarsi secondo differenti direttrici. In primo luogo si punta al riequilibrio dei modi, cercando di individuare misure anche di regolazione che, da un lato, incentivino il ricorso al trasporto ferroviario e marittimo, disincentivino l''uso eccessivo della gomma e combattano la saturazione del trasporto aereo e lo rendano maggiormente rispettoso dell''ambiente. Si dovrà puntare su una riorganizzazione del trasporto ferroviario, anche attraverso investimenti economici sostanziali, al fine di incrementarne la funzionalità, avvicinandola a quella del trasporto su gomma373. La piena realizzazione di un mercato contendibile del trasporto ferroviario di merci è più che auspicabile in tale contesto, ma richiede un attento lavoro di controllo per impedire che i nuovi operatori non sia ostacolato da barriere tecniche '' qui rilevando il tema della interoperabilità, dell''ottimizzazione delle infrastrutture e della modernizzazione dei servizi '' o barriere di regolamentazione che favoriscano le 371 Altri pilastri dell''azione comunitaria concernevano i singoli modi di trasporto: e così ecco spiegata l''adozione di una serie di direttive volte e imporre la produzione e l''acquisto di veicoli stradali meno inquinanti o di combustibili di maggior qualità; la previsione di
misure di contrasto all''inquinamento delle navi, meccanismi di cooperazione in caso di inquinamento marino causato da incidenti a navi, misure sanzionatorie penali contro chi
causa tali incidenti; in ultimo la Commissione ha individuato i pilastri di una strategia per incorporare le tematiche ambientali nella politica dei trasporti aerei: migliorare gli standard
tecnico-ambientali circa le emissioni atmosferiche e di rumore; aiutare gli aeroporti nel loro impegno ambientale; promuovere la ricerca e lo sviluppo nel lungo periodo. 372 Se non in virtù di un controinteresse necessario e proporzionalmente tutelato. 373 Uno degli obiettivi della politica dei trasporti dell''UE è, quindi, quello di trasferire su rotaia una percentuale maggiore di trasporti stradali a lunga percorrenza e di trasporti aerei a corto raggio, ma ciò sarà possibile solo a condizione che si proceda ad un
ammodernamento delle infrastrutture e in particolare delle strade ferrate: infatti, circa il 20 % delle principali linee in Europa (equivalente a 16000 chilometri) è classificato come
strozzature. 144 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee imprese già operanti nel settore prima della liberalizzazione del mercato; nel settore aereo, invece, si avverte l''esigenza di decongestionare i cieli (soprattutto dagli spostamenti a corto raggio) e gli aeroporti, organizzare la gestione del traffico in modo da eliminare il frazionamento che oggi la contraddistingue, oltre che conciliare il traffico aereo con la riduzione dell''emissioni sonore e gassose. L''obiettivo è, poi, quello di garantire rigorosamente il rispetto delle regole concorrenziali tra gli operatori dei diversi modi, in particolare attraverso la tariffazione dell''uso delle infrastrutture374 e soprattutto la recente introduzione della internalizzazione dei costi esterni375. Ma i diversi tipi di trasporto non devono solamente essere oggetto di un processo regolativo di ridistribuzione dei traffici: si rende indispensabile una loro combinazione, in particolare nell''ambito del trasporto di merci, escludendo il trasporto su gomma per fare in modo che dallo stretto legame tra mare-vie navigabili-ferrovia si possa ottenere una nuova modalità, quella c.d. ''intermodale' o ''multimodale' o ''combinata'376, che possieda tutti i vantaggi della gomma '' in particolare la capacità di raggiungere i mercati di riferimento agevolmente e rapidamente e di soddisfare i moderni metodi di produzione che richiedono viaggi 374 V. il citato Libro bianco della Commissione europea del 2011, Tabella di marcia verso uno spazio unico europeo dei trasporti, COM(2011) 144 def. Ricorda la Commissione che «I diritti e le tasse attualmente applicati nel settore dei trasporti devono essere ristrutturati in direzione
di una più diffusa applicazione dei principi ''chi utilizza paga' e ''chi inquina paga'. Essi dovrebbero
sostenere il ruolo dei trasporti nel promuovere la competitività europea e gli obiettivi di coesione,
mentre gli oneri complessivi per il settore dovrebbero riflettere i costi totali di trasporto, compresi i
costi per l''infrastruttura e quelli esterni ». 375 V. meglio infra. Una metodologia comune per la tariffazione di tutti i costi esterni nell''intero settore dei trasporti è stata elaborata dalla Commissione europea già nella sua
comunicazione sulla strategia per l''internalizzazione dei costi esterni (SEC(2008) 2207, che accompagna il documento COM(2008) 435) e poi positivizzata nella direttiva 2011/76. La
tematica è centrale nella attuale politica europea sui trasporti sostenibili, anche alla luce delle considerazioni in ultimo riportate nel citato Libro bianco sui trasporti del 2011. Afferma la
Commissione in tale documento che «L''internalizzazione dei costi esterni, l''eliminazione delle
distorsioni fiscali e dei sussidi ingiustificati e la concorrenza libera e priva di distorsioni rientrano
pertanto tra gli sforzi per allineare le scelte di mercato alle esigenze di sostenibilità (e per tenere conto
del costo economico della ''non sostenibilità'). Ciò è inoltre necessario per creare condizioni eque per
modi che sono in diretta concorrenza tra loro ». 376 Possiamo definire il trasporto multimodale come il trasporto che utilizza più di un modo nell''ambito del percorso che unisce l''origine alla destinazione; il trasporto intermodale
è, invece, una particolare ipotesi di multimodalità, in quanto in più presenta il carattere dell''unità del carico, oppure a contrario si può dire che ha, in meno, il carattere della rottura
del carico. Infine, si è in presenza di un trasporto combinato allorché le parti iniziale e/o terminale del tragitto (ossia le fasi della c.d. ''terminalizzazione') vengono effettuate su
strada e la parte centrale per ferrovia, per via navigabile o per mare 145 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee più frequenti rispetto al passato '' e al contempo riduca le ricadute ambientali che sono, invece, tipiche del trasporto stradale. Negli ultimi decenni, la politica europea ha consentito che si venissero a creare tutti i presupposti necessari alla realizzazione di una vera logistica integrata di trasporto377: dapprima i processi di liberalizzazione del settore del trasporto merci e passeggeri, poi l''adozione di misure di armonizzazione normativa, la programmazione di una politica infrastrutturale comune '' le reti TEN-T, e in ultimo gli investimenti sul trasporto intermodale, sono tutti tasselli che organizzati in un sistema globale permettono di razionalizzare al massimo le capacità dei singoli modi sfruttandone le peculiarità maggiormente compatibili con uno sviluppo economico sostenibile378. 2.6. La regolazione delle infrastrutture nazionali secondo i principi guida delle reti TEN-T. 377 Per ''logistica integrata' intendiamo un''insieme di strutture ed attività che sono volte ad assicurare che le merci '' e i materiali in genere '' movimentati all''interno di un flusso commerciale-distributivo giungano sempre laddove sono necessarie, nel momento in cui
sono richieste, in modo regolare ed in buone condizioni, ad un costo accettabile. Nel diritto dell''Unione europea si veda la Comunicazione della Commissione europea La logistica delle
merci in Europa - la chiave per una mobilità sostenibile , COM(2006) 336 del 28.06.2006 e la successiva Comunicazione Piano di azione per la logistica del trasporto merci, COM(2007) 607
def, del 18.10.2007. 378 Afferma in proposito la Commissione europea che ''[l]e scelte logistiche, che possono aiutare a separare la crescita dei trasporti in Europa dagli effetti esterni nocivi da essa prodotti (emissioni, incidenti e congestione), devono essere accompagnate da sforzi crescenti
per ottimizzare l''efficienza di ogni modo di trasporto. Nell''intera catena di trasporto si dovrà tenere sempre più conto di considerazioni di ordine ambientale e di sicurezza.' Cfr. la
Comunicazione della Commissione al Consiglio, al Parlamento Europeo, al Comitato economico e sociale Europeo e al Comitato delle Regioni, La logistica delle merci in Europa - la
chiave per una mobilità sostenibile , COM(2006) 336 def. Gli investimenti economici sulle reti TEN-T debbono concentrarsi, quindi, sulla qualità delle infrastrutture, che si presenta come
un elemento fondamentale della logistica del trasporto merci, mentre le politiche si sfruttamento delle infrastrutture stesse deve concentrarsi sull''uso delle infrastrutture, che
può essere ottimizzato grazie a soluzioni logistiche efficienti e sostenibili, fra cui rientrano la gestione efficiente della flotta navale, la gestione dell''infrastruttura ferroviaria e delle vie
navigabili, una più stretta collaborazione fra partner commerciali e gestori dell''infrastruttura '' e qui ritorna fondamentale il rispetto del principio di separazione e la questione della
governance '', l''uso ottimale della capacità di carico, evitando corse a vuoto superflue o concentrando le risorse attraverso i vari modi di trasporto nel rispetto della normativa
europea in materia di concorrenza. 146 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee Infine la regolazione di singole parti di TEN-T deve attuarsi nel rispetto dei principi che hanno guidato l''istituzione delle reti transeuropee e che tuttora ne segnano lo sviluppo e la programmazione in sede europea. In primo luogo il diritto dell''Unione europea impone agli Stati membri che la regolazione e la gestione delle infrastrutture di trasporto sia improntata all''uso ottimale delle capacità esistenti379, allo scopo di evitare le strozzature e il congestionamento delle stesse. Il controllo del regolatore sul gestore dell''infrastruttura si rivela essenziale in tal senso: la concessione dell''accesso alle infrastrutture ferroviarie deve essere gestito in modo e regolato in modo da sfruttare pienamente la capacità di rete esistente, agevolando l''accesso di nuovi incumbent che decidono di investire sul mercato. Contestualmente, in ossequio alle indicazioni provenienti dalla Commissione europea nel Libro bianco del 2001, il rilancio del trasporto ferroviario di merci presuppone linee internazionali efficienti, le cui infrastrutture siano riservate al trasporto merci in esclusiva o almeno per un certo periodi della giornata. Un discorso analogo è altrettanto valido per la capacità aeroportuale, la cui gestione accompagnata da un''attenta regolazione dell''assegnazione delle bande orarie, la modificazione degli oneri aeroportuali in modo da scoraggiare la concentrazione dei voli nelle ore di più alta congestione, la promozione dell''intermodalità con la ferrovia, la quale permette un netto aumento di capacità380. Di pari passo con l''ottimizzazione della capacità infrastrutturale procede, quindi, l''integrazione di tutte le reti, relative ai diversi modi di trasporto ed il coordinamento dei modi di trasporto in vista di una migliore utilizzazione dei vantaggi che essi presentano (v. amplius il par. 5 del presente capitolo). A tale principio se ne affiancano altri, di cui si è già detto o si dirà in seguito, inseriti sin dal 1996 tra le priorità nello sviluppo delle TEN-T, ovvero: ' garantire la coerenza, l''interconnessione e l''interoperabilità della rete transeuropea dei trasporti nonché l''accesso a tale rete; 379 Cfr. in ultimo l''art. 2, par. 2, lett. d), della Decisione n. 661/2010/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7.07.2010, sugli orientamenti dell''Unione per lo sviluppo della rete transeuropea dei trasporti, in G.U.U.E. n. L 204 del 05.08.2010 p. 1. 380 Cfr. il Libro bianco del 2001, parte I, par. C2. 147 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee ' promuovere, per quanto possibile, l''utilizzo di infrastrutture economicamente sostenibili, implementando l''integrazione della dimensione ambientale nell''attuazione e nello sviluppo della rete; ' favorire ed incentivare la creazione e lo sviluppo di collegamenti, maglie principali ed interconnessioni atti ad eliminare le strozzature, a ultimare i raccordi mancanti e a completare i grandi assi, nonché la creazione e l''adeguamento dei nodi delle interconnessioni e delle piattaforme intermodali; ' incentivare la creazione e lo sviluppo delle infrastrutture per l''accesso alla rete, in modo da collegare le regioni insulari, intercluse e periferiche con le regioni centrali; ' imporre il miglioramento della sicurezza e dell''affidabilità della rete. 3. Le reti TEN-T tra concorrenza e coesione sociale e territoriale: concorso e conflitto tra politiche europee. Da quanto affermato nei precedenti paragrafi si evince come la materia delle reti transeuropee (di trasporto) presupponga, da un lato, un intervento attivo dell''Unione europea da intendersi alla stregua di un''attività allocativa di risorse economiche al fine di dare concreta attuazione ad un progetto economico- infrastrutturale a carattere transnazionale e di interesse comune, e, dall''altro lato, la compartecipazione dell''Unione stessa allo sviluppo di politiche comuni di impronta e finalità fortemente sociali (coesione sociale e territoriale, sviluppo dell''Unione, mobilità dei cittadini, tutela dell''ambiente, eccetera). Sotto il primo profilo, l''Unione europea incide attivamente sulle dinamiche economiche e concorrenziali del settore trasportistico381: partecipa alla definizione dei progetti prioritari, contribuisce finanziariamente alla loro realizzazione382, promuove l''armonizzazione tecnica delle reti, impone l''ottimizzazione delle infrastrutture esistenti e la creazione di ambiti concorrenziali in determinati settori della rete europea dei trasporti. 381 Ed ovviamente anche energetico e delle telecomunicazioni. 382 V. in ultimo il recente Regolamento (CE) n. 67/2010. 148 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee Per altro verso l''Unione deve rispettare i vincoli derivanti dagli obiettivi sociali dei Trattati definiti nelle specifiche politiche settoriali in materia. Si è evidenziato in dottrina383 come in entrambe le situazioni possano verificarsi dei conflitti. L''intervento dell''Unione europea sulla rete TEN-T, nella misura in cui incide sulla concorrenza nel settore e nel segmento di rete coinvolto, può determinare un''alterazione (rectius: distorsione) della concorrenza all''interno del medesimo sistema (ad esempio favorendo in particolare una regione periferica) o tra diversi sistemi di trasporto (ad esempio incrementando la produttività di un determinato nodo di traffico a scapito di uno diverso e concorrente al primo384). Inoltre è possibile che si generi un conflitto tra le diverse politiche europee, in particolare tra la politica in materia di concorrenza e le politiche a carattere sociale385. Gli obiettivi postisi da queste ultime, stridono necessariamente con la libera concorrenza nei mercati, poiché hanno ad oggetto risultati che difficilmente un libero mercato, lasciato all''iniziativa delle imprese che devono ottimizzare i profitti, si imporrebbe di raggiungere. Nell''ambito delle reti TEN-T l''intervento in favore della competitività del sistema infrastrutturale trasportistico può (e talvolta deve) fare i conti, in un''ottica di coerenza tra politiche portate avanti dal medesimo ordinamento, con il contemperamento imposto dai fini sociali dell''Unione europea. E'' indubbio che un simile conflitto sussista nel contesto delle reti TEN-T così come in altri contesti disciplinati dal diritto dell''Unione europea (come, ad esempio, in merito alla disciplina dei servizi di interesse economico generale). E'' altresì sostenibile che una possibile soluzione per la composizione del conflitto, se non addirittura la maggiormente auspicabile, sia proprio la regolazione integrata definita alla luce del modello europeo tracciato nel primo capitolo del presente lavoro. Alla luce di un tanto, dovrà essere l''intervento regolativo a garantire la convivenza sinergica delle politiche europee, limando le ricadute negative in termini di concorrenza al minimo consentito dai principi di proporzionalità e necessità e a 383 Cfr. E. CANNIZZARO, Regole di concorrenza e reti transeuropee: la coerenza tra politiche comunitarie , in A. PREDIERI '' M. MORISI, op. cit., p. 101 ss. 384 Uno dei 30 nuovi progetti prioritari indicato negli orientamenti europei in materia di TEN-T prevede un nuovo meccanismo in favore delle c.d. ''autostrade del mare' la cui
finalità consiste, infatti, nel concentrare il flusso delle merci in un numero limitato di porti. 385 L''A. ne parla in termini di politiche liberiste (le prime) e politiche interventiste (le seconde). 149 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee vigilare affinché gli interventi in materia di reti TEN-T siano conformi al rispetto degli obiettivi tutti posti dal Titolo XVI del TFUE e dagli orientamenti comuni per lo sviluppo della rete transeuropea di trasporti. Le tipologie di intervento regolativo sono quelle indicate nei paragrafi precedenti. 150 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee SEZIONE 2: RIPARTIZIONE MODALE E REGOLAZIONE
TARIFFARIA DELLE INFRASTRUTTURE. 4. La promozione dell''intermodalità nella politica europea dei trasporti. La politica dell''intermodalità propone soluzioni pratiche ed immediatamente efficaci per migliorare il sistema di trasporto europeo, per di più con un onere finanziario contenuto, in quanto l''intermodalità e il trasporto combinato consistono nel realizzare un miglior collegamento tra le alternative al trasporto stradale '' trasporto marittimo a breve raggio, trasporto ferroviario e vie navigabili interne '' nella catena di approvvigionamento per utilizzare più intensamente e razionalmente le infrastrutture già esistenti ma che difettano di connessioni logistiche efficienti. In realtà, già nella direttiva del 1975 in materia di trasporto combinato386 si rinviene in nuce il riflesso sociale di una politica di incentivazione dell''intermodalità, allorché il Consiglio affermava, nel secondo considerando, che «l''utilizzazione della
tecnica strada/ferrovia nel settore dei trasporti internazionali di merci su strada costituisce su lunghe distanze una forma d''esercizio proficua sul piano economico; che essa snellisce la circolazione stradale, aumentandone in tal modo la sicurezza; che essa si inserisce parallelamente in un''azione di protezione dell''ambiente », tuttavia la situazione era ancora ben lontana dal punto di criticità che è andata assumendo in particolar modo negli anni ''90. Proprio in quel periodo venne elaborato il primo piano di sostegno 386 Direttiva 75/130/CEE del Consiglio, del 17.02.1975, relativa alla fissazione di norme comuni per taluni trasporti di merci combinati strada/ferrovia tra Stati Membri , pubblicata in GUCE L 48 del 22.02.1975, p. 38. In questo atto si è provveduto ad indicare alcuni obblighi che gli Stati Membri erano tenuti ad imporre ai trasportatori che ricorrevano al combinato
strada/ferrovia circa i documenti di trasporto. Il contenuto della direttiva è stato parzialmente ripreso ed ampliato a tutte le ipotesi di trasporto combinato dalla successiva
direttiva 92/106/CEE, direttiva cha ha abrogato la precedente n. 75/130. 151 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee economico sistematico del trasporto combinato nella CEE, il c.d. ''programma PACT', varato dapprima nel 1992 in forma sperimentale per il quinquennio 1992- 1996 e successivamente confermato dal regolamento CE n. 2196/98 fino al dicembre 2001. Dalle considerazioni introduttive alla direttiva e al regolamento emerge il duplice intento perseguito dalle Istituzioni europee: da un lato sviluppare ulteriormente il settore dei trasporti favorendo la combinazione dei modi, dall''altro sfruttare il potenziamento del trasporto combinato per trasferire quote di mercato dai modi di trasporto maggiormente inquinanti e responsabili della congestione delle infrastrutture a quelli meno sfruttati e più eco-compatibili. Come è stato visto precedentemente, uno dei principali presupposti affinché si possano limitare '' se non eliminare del tutto '' quelli che abbiamo definito come gli ''effetti collaterali' del diritto alla mobilità (congestionamento degli assi, incremento delle emissioni nocive, diminuzione della sicurezza dei trasporti, violazione degli standard di qualità dei servizi offerti agli utenti) è il necessario completamento di una rete di infrastrutture primarie e fondamentali, di interesse europeo in quanto progettate per rispondere alle esigenze economiche '' il buon funzionamento del mercato interno '' ma, abbiamo detto, anche sociali '' o meglio di coesione sociale '' della CE e dell''UE nonché dei singoli cittadini comunitari: si tratta di tutti quei progetti inclusi dalle Istituzioni dell''UE nella lista dei progetti prioritari previsti nell''ambito degli orientamenti in materia di reti TEN-T. Tra di essi si annoverano anche la rete di trasporto combinato comprendenti «linee ferroviarie e
vie navigabili adatte al trasporto combinato nonché vie marittime le quali, in collegamento con eventuali tratti stradali iniziali e/o finali, consentono il trasporto di merci su lunghe distanze, le strutture che consentono il trasbordo fra le linee ferroviarie, le vie navigabili, le vie marittime e le strade [e] temporaneamente, il materiale rotabile adeguato qualora le caratteristiche dell''infrastruttura, non ancora adattate, lo richiedano »387. I servizi di trasporto combinato possono dunque sviluppare tutti i loro vantaggi comparativi rispetto agli altri singoli modi di trasporto solo se alla loro promozione si affianca una politica infrastrutturale omogenea dal punto di vista territoriale e tecnico che realizzi i necessari nodi di interconnessione tra le reti che supportano i diversi modi di trasporto al fine di garantirne la combinazione e 387 Cfr. l''articolo 14 della Decisione n. 1692/96/CE del Parlamento europeo e del Consiglio. 152 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee l''interoperabilità. La sinergia tra servizi intermodali e infrastrutture votate all''intermodalità diventa una priorità, tanto che il Consiglio europeo di Göteborg del 2001, nel porre il riequilibrio dei modi di trasporto al centro della strategia di sviluppo sostenibile, ha invitato le istituzioni comunitarie ad adottare gli orientamenti riveduti sulla rete transeuropea dei trasporti al fine di dare la priorità agli investimenti in infrastrutture per le ferrovie, la navigazione interna, la navigazione marittima a corto raggio, le operazioni intermodali e interconnessioni efficaci; si tratta, quindi, di ottimizzare la capacità e l''efficienza delle infrastrutture esistenti e di quelle di nuova realizzazione, promuovere i servizi intermodali e migliorare la sicurezza e l''affidabilità della rete attraverso la realizzazione e il miglioramento di terminali intermodali e delle loro infrastrutture di accesso. La tematica è stata ripresa con forza dalla Commissione nel suo Libro bianco del 2001. In esso si è, infatti, provveduto ad indicare quello che viene definito ''il grande anello mancante', ossia il principale impedimento alla piena svolta in senso intermodale del trasporto europeo, rinvenendolo nell''assenza di un legame stretto tra il mare, le vie navigabili e la ferrovia, cioè tra i modi maggiormente rispettosi dell''ambiente e che, se adeguatamente sostenuti, potrebbero intercettare una notevole quota del mercato che oggi si appoggia alla gomma. In particolare un certo margine di sviluppo potrebbe riguardare il trasporto navale intracomunitario, ossia tra due o più porti europei, dato che per quanto attiene alle ferrovie, pur dovendo riscontrare un incremento dei traffici alquanto modesto, il discorso andrebbe incentrato preliminarmente sul tema della inadeguatezza delle infrastrutture esistenti, sull''ancor oggi scarsa interoperabilità tecnica oltre che sul ritardo con cui si sta procedendo al completamento dell''apertura del mercato passeggeri alla concorrenza intracomunitaria, essendo questi i fattori di maggior incidenza sulle prospettive di sviluppo di tale rete388. L''obiettivo è quindi incentivare i modi diversi dal trasporto stradale presi singolarmente '' e in questo senso la Commissione nel Libro bianco ha elaborato circa venti proposte finalizzate al rilancio dei diversi modi di trasporto '' nonché in combinazione tra loro fin tanto che diventino commercialmente redditizie in modo da accrescerne l''attrattività verso gli utenti a 388 Per le loro caratteristiche le ferrovie europee sono poco adatte ad un trasporto merci su larga scala. Esse non permettono di impilare i container, né di comporre lunghi treni e devono in genere sopportare un intenso traffico di treni passeggeri, che condividono le
stesse infrastrutture dei treni merci. 153 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee scapito del trasporto su gomma che, viceversa, dovrebbe essere al tempo stesso penalizzato, in particolar modo sul fronte dei costi di utilizzo delle infrastrutture e della tassazione (in tal senso è stata adottata la direttiva ''Eurovignette' di cui si tratterà amplius in seguito). Negli anni seguenti la pubblicazione del Libro bianco, l''azione comunitaria si è continuata a sviluppare sempre sulla direttrice dei regolamenti istitutivi programmi di finanziamento per i servizi di trasporto intermodale, nel tentativo di dar vita al quadro programmatico tracciato dalla Commissione europea nel 2001: più precisamente coi regolamenti cc.dd. ''Marco Polo' e ''Marco Polo II'389 è stato istituito un fondo europeo di assistenza agli operatori del settore dei trasporti e della logistica applicata ai trasporti finalizzato al trasferimento di quote di traffico merci dalla strada verso modalità alternative. 389 Il progetto Marco Polo (istituito con il regolamento n. 1382/2003 del Parlamento europeo e del Consiglio) si articola in tre tipologie di interventi: le ''azioni di trasferimento
fra modi', cioè qualsiasi azione intesa, in maniera diretta ed immediata, a trasferire il traffico dalla strada al trasporto marittimo a corto raggio, al trasporto ferroviario, alle vie navigabili
interne o a una combinazione di modi di trasporto in cui i percorsi stradali sono i più brevi possibile; le ''azioni catalizzatrici', ossia qualsiasi azione innovativa volta a superare le
barriere strutturali presenti nel mercato comunitario del trasporto merci che ostacolano il buon funzionamento del mercato, la competitività del trasporto marittimo a corto raggio, del
trasporto ferroviario e delle vie navigabili interne e/o l''efficienza della catena dei trasporti che fa ricorso a tali modi; le ''azioni comuni di apprendimento', ovvero qualsiasi azione
volta a migliorare la cooperazione, al fine di ottimizzare in maniera strutturale i metodi e le procedure di lavoro nella catena logistica del trasporto merci. Ulteriore caratteristica del
Marco Polo è l''obbligo imposto a coloro che vogliono beneficiare degli incentivi nell''ambito di un''azione di trasferimento modale, di dimostrare preventivamente alla Commissione i
volumi di traffico (misurati in numero di tonnellate-chilometro) shiftati dalla gomma al combinato mediante lettere di intenti di operatori (in primis spedizionieri e imprese di
autotrasporto) che si dichiarano disposti ad utilizzare il servizio in oggetto in alternativa a precedenti itinerari tutto-strada. Visto il successo del primo programma, il Consiglio ha
provveduto ad adottare un secondo regolamento '' il n. 1692/2006 '' che rappresenta l''impegno della Comunità europea a rinnovare gli sforzi economici in direzione di un
sostanziale riequilibrio dei modi di trasporto nel rispetto dello sviluppo sostenibile dell''economia del settore nel periodo 2007-2013. Il regolamento relativo al secondo
programma ''Marco Polo' non altera sostanzialmente la natura e le procedure del programma stesso finalizzato alla riduzione della congestione stradale, al miglioramento
delle prestazioni ambientali del sistema di trasporto e al potenziamento del trasporto intermodale. Vengono poi previste due nuove tipologie di azione mirate specificamente
verso l''intermodalità: le autostrade del mare (per trasferire il traffico dalla strada al mare attraverso catene logistiche basate sul vettore marittimo integrato nei porti con le ferrovie) e
le azioni di riduzione del traffico (ossia azioni volte ad integrare il trasporto nelle logistiche di produzione per evitare il trasporto su strada di un''elevata percentuale di merci, senza
ripercussioni negative sulle capacità globali di produzione o sull''occupazione). 154 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee Alla luce di quanto affermato sin''ora è possibile inquadrare la promozione del trasporto intermodale sia come un fine che come uno strumento. Sotto il primo aspetto, l''intermodalità è un obiettivo da raggiungere, una realtà ancora non pienamente realizzata all''interno del mercato unico dei trasporti; ciò a causa principalmente dei ritardi nella realizzazione dei supporti logistici ed infrastrutturali necessari alla efficace combinazione dei modi, nonché nell''adozione di strumenti normativi uniformi, che assicurino agli operatori del settore quella importantissima certezza sulla legge effettivamente applicabile alle loro operazioni economiche390. Sotto il secondo aspetto, invece, l''intermodalità dev''essere intesa come un passaggio imprescindibile nel processo di riequilibrio dei modi di trasporto e di incremento della sostenibilità ed eco-compatibilità dei trasporti europei. Il ricorso massiccio al trasporto combinato e, soprattutto, intermodale deve divenire il volano che trascina questo processo di riqualificazione sostenibile della mobilità. 5. La regolazione tariffaria per l''uso delle infrastrutture di trasporto. La tariffazione dell''uso e dell''accesso all''infrastruttura di trasporto ne rappresenta uno dei principali strumenti di regolazione. La tariffa imposta all''utilizzatore copre solitamente i c.d. ''costi di infrastruttura'(costruzione, manutenzione, gestione in generale) e i c.d. ''costi esterni' (inquinamento ambientale, incidenti, congestionamento della struttura, ecc.). Entrambe le voci variano notevolmente nella loro quantificazione anche a seconda del modo di trasporto cui sono destinate, in particolare sotto la voce dei costi esterni (più alti per i modi maggiormente inquinanti, in primis il trasporto stradale). La Commissione Europea iniziò a dettare le linee guida per una politica europea sulla tariffazione delle infrastrutture già nel 1992 con il Libro Bianco ''The
Future Development of the Common Transport Policy: A Global Approach to the Construction of a Community Framework for Suistainable Mobility '391. In tale documento viene evidenziato come una equa tariffazione dell''uso delle infrastrutture, che 390 Per non parlare poi delle difficoltà che spesso le nuove soluzioni tecniche incontrano per emergere a scapito delle soluzioni abituali e collaudate da prassi di lungo periodo. 391 COM(92) 494 def. 155 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee prenda in considerazione i relativi costi esterni, incrementerebbe il livello di concorrenza tra i diversi modi di trasporto, a vantaggio di quelli che originano meno esternalità negative e contribuirebbe all''accantonamento di risorse economiche destinabili alla realizzazione di nuove infrastrutture alternative alla strada. La successiva consultazione ''Verso una tariffazione equa e efficiente nei trasporti'392 del 1995 percorre la medesima strada, cercando di rendere più costosi i mezzi di trasporto più inquinanti riducendo, così, le distorsioni della competizione tra i diversi modi di trasporto. Tale documento pone le basi per il libro bianco del 1998 ''Pagamento commisurato all''uso dell''infrastruttura: Approccio graduale a un quadro comune di fissazione degli oneri per l''infrastruttura di trasporto nell''UE '393 il quale si fonda sul principio secondo il quale gli utenti devono pagare i costi a cui danno origine e sulla necessità di un quadro comune di tariffazione dei trasporti. In particolare, la Commissione europea propone di tener meglio conto dei costi ambientali nel quadro comunitario della tassazione degli autoveicoli pesanti per l''uso delle infrastrutture stradali; di legare i diritti portuali all''incidenza dei costi esterni; di studiare la possibilità di legare le tariffe per l''utilizzo dell''infrastruttura ferroviaria all''inquinamento acustico e di applicare eventualmente un nuovo regime di tariffazione che consenta di tener conto di questo ''costo sociale'; di ipotizzare diritti aeroportuali basati sulla distanza percorsa e sulle caratteristiche dei motori dell''aereo, ovvero oneri associati alle tasse di atterraggio e di decollo. Ricapitolando, al di là delle singole e specifiche proposte settoriali, sin dall''inizio l''approccio comunitario alla tematica della tariffazione si snoda lungo tre direttrici primarie: a. armonizzazione dei principi e dei criteri di tariffazione delle infrastrutture delle varie modalità di trasporto in modo da raggiungere un maggiore livello di equità tariffaria; b. indirizzare i flussi di traffico indirizzandoli verso le tipologie di trasporto più eco-compatibili e a costi esterni più contenuti; 392 Libro Verde del 20.12.1995 ''Verso una corretta ed efficace determinazione dei prezzi nel settore dei trasporti ', COM(95) 691. 393 COM(98) 466 def. 156 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee c. impostare la tariffazione delle infrastrutture ai principi ''chi utilizza paga' e ''chi inquina paga' Inoltre, con la direttiva ''Eurovignette' del 1999 e successive modificazioni (v. meglio nei paragrafi seguenti) il legislatore comunitario introduce un potente strumento di finanziamento incrociato delle infrastrutture: la tariffazione viene inquadrata come mezzo di accantonamento di risorse economiche, derivanti dall''utilizzo delle infrastrutture più inquinanti (provenienti quindi dagli utenti di tali infrastrutture), destinate a finanziare, almeno in parte, la realizzazione o il miglioramento di infrastrutture maggiormente sostenibili. Si badi bene: la questione dell''internalizzazione dei costi esterni non va intesa come una priorità nella regolazione di tutti i modi di trasporto. L''obiettivo di una regolazione efficace delle infrastrutture di trasporto dovrebbe, tuttavia, fare in modo che «la struttura tariffaria (vale a dire, i prezzi relativi per l''uso delle diverse
infrastrutture) sia disegnata in modo da rispettare i differenziali di costo delle varie modalità »394. 5.1. La tariffazione degli aeroporti. Le tariffe imposte ai vettori aerei vengono definite ''diritti aeroportuali' e sono state in ultimo disciplinate dalla direttiva 2009/12/CE395. Dai considerando che introducono le disposizioni normative si evince che: la finalità dei diritti aeroportuali è di «recuperare i costi derivanti dalla messa a disposizione di infrastrutture e servizi per l''aviazione civile » (considerando n. 10); i diritti aeroportuali non devono essere applicati in maniera discriminatoria (considerando n. 11) e le «eventuali
differenziazioni dei diritti aeroportuali dovrebbero essere trasparenti, oggettive e basate su 394 Cfr. ASTRID, Infrastrutture e servizi a rete tra regolazione e concorrenza. Spunti per una politica delle infrastrutture di trasporto , paper online disponibile sul sito http://www.astrid- online.it/rassegna/Rassegna-26/12-11 - 2008/ASTRID_RETI_DI_TRASPORTO__26_06_08.pdf, p. 46. 395 Direttiva 2009/12/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'' 11.03.2009, concernente i diritti aeroportuali , in GUUE n. L 070 del 14.03.2009 p. 11. L''art. 2, par. 1, n. 4), della direttiva definisce i diritti aeroportuali «i prelievi riscossi a favore del gestore aeroportuale e
pagati dagli utenti dell''aeroporto per l''utilizzo delle infrastrutture e dei servizi che sono forniti
esclusivamente dal gestore aeroportuale e che sono connessi all''atterraggio, al decollo,
all''illuminazione e al parcheggio degli aeromobili e alle operazioni relative ai passeggeri e alle merci ». 157 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee criteri chiari » (considerando n. 15); la materia dovrebbe essere affidata ad una autorità nazionale di regolazione indipendente e dotata delle risorse necessarie per l''esercizio delle proprie funzioni ( considerando n. 12); i criteri di calcolo devo essere resi noti agli operatori in maniera trasparente, così come l''uso che il gestore dell''infrastruttura fa dei fondi così ottenuti, in particolare in vista di eventuali grandi progetti infrastrutturali (considerando nn. 13 e 14); i diritti devono essere quantificati in base ai servizi corrispondenti (considerando n. 15); La direttiva, che ai sensi dell''art. 1 si applica «a tutti gli aeroporti che si trovano in un territorio soggetto al trattato e aperto al traffico commerciale il cui volume di traffico annuale supera la soglia di 5 milioni di movimenti passeggeri e all''aeroporto con il maggior traffico passeggeri in ciascuno Stato membro », introduce esclusivamente dei principi comuni di tariffazione aeroportuale, lasciando tuttavia una piuttosto ampia discrezionalità agli Stati membri nell''individuazione delle singole voci di costo. Nessun riferimento viene fatto, in particolare, ai citati costi esterni. Tuttavia, nel rispetto delle tre grandi direttrici cui si accennava in precedenza, i gestori aeroportuali sono autorizzati dalla direttiva a modulare la quantificazione dei diritti aeroportuali «per motivi di interesse pubblico e generale, compresi motivi ambientali », purché i criteri utilizzati in tal senso siano pertinenti, obiettivi e trasparenti396. Potrebbe interpretarsi tale disposizione nel senso di un''apertura, seppur non esplicita, all''internalizzazione dei costi esterni. 5.2. La tariffazione delle infrastrutture portuali. Non vi è legislazione dell''Unione europea in materia. Le uniche indicazioni sono rinvenibili nel Libro verde del 1997397 e nel Libro bianco del 1998 sulla tariffazione delle infrastrutture di trasporto in generale. Nel primo documento si prende anzitutto atto dell''assoluta disomogeneità che caratterizza le varie esperienze nei porti europei. Nella zona del porto, la Commissione individua una serie di parametri per la determinazione delle tariffe portuali, distinguendo tra infrastrutture situate nel porto e quelle esterne ad esso. In 396 V. l''art. 4 della direttiva 2009/12/CE. 397 Libro verde sui porti e sulle infrastrutture marittime COM(97) 678 def. 158 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee relazione alle prima, viene definito un quadro generale che impone tariffe collegate ai costi. Le tariffe portuali più frequenti sono: ' quelle per prestazioni di servizi e infrastrutture che consentono alle navi di entrare nel porto in modo sicuro e di utilizzare il porto stesso; ' quelle riconducibili ad oneri per servizi particolari o forniture resi; ' i canoni di locazione o diritti per l''utilizzo delle aree portuali o di attrezzature di proprietà del porto. Quanto, invece, alla quantificazione dei costi portuali da coprire attraverso la tariffazione delle infrastrutture, i parametri indicati dalla Commissione sono plurimi e riflettono opzioni tra loro alternative: ' il costo medio dei prezzi; ' la copertura dei soli costi operativi; ' il costo marginale ma viene al contempo indicata una preferenza, nell''ottica di una politica dei prezzi delle infrastrutture a lungo termine, per il parametro dei costi marginali sociali (capitale di funzionamento, costi ambientali e congestione). Questa soluzione dovrebbe garantire che nuovi investimenti infrastrutturali siano orientati alla reale domanda e contestualmente garantire una leale concorrenza nel settore portuale. Nel Libro bianco del 1998 l''argomento è trattato solo marginalmente e con un sostanziale richiamo a quanto significativamente affermato nella consultazione dell''anno precedente. Tuttavia, sottolinea l''esecutivo europeo come tariffe legate al solo costo marginale non garantiscano sempre di recuperare tutti i costi di infrastruttura. Sarebbe quindi opportuno da parte del legislatore nazionale autorizzare tariffe che coprano ulteriori oneri, a condizione che ciò non falsi la concorrenza. Alla luce di un tanto, il quadro normativo tracciato nel Libro verde, compresa l''indicazione dei costi marginali sociali andrebbe pertanto inteso come riferimento minimo. 5.3. I diritti di utilizzo dell''infrastruttura ferroviaria. 159 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee La materia è regolata dalla citata direttiva 2001/14/CE e dalle successive modifiche. L''art. 4 della direttiva attribuisce di regola la competenza circa la fissazione, il calcolo e la riscossione dei diritti per l''utilizzazione della rete ferroviaria al gestore della rete stessa (purché sia indipendente dalle imprese ferroviarie; altrimenti verrà designato un apposito organismo indipendente, auspicabilmente il regolatore). Il gestore impiegherà le somme così ricavate per finanziare la propria attività398. Le modalità di calcolo sono rimesse alla discrezione degli Stati membri, tuttavia si dovrà raggiungere un equilibrio tra i costi di infrastruttura ed il gettito dei diritti per l''utilizzo dell''infrastruttura, tenuto conto, inoltre, delle eccedenze provenienti da altre attività commerciali e dei contributi statali399. L''obiettivo dichiarato è la riduzione dell''incidenza dei diritti di utilizzo, sempre che ciò non vada a scapito della sicurezza, della manutenzione e del miglioramento della qualità del servizio di infrastruttura400. Vengono però indicati taluni principi inderogabili401. Tra essi vi è la possibilità di procedere all''internalizzazione di determinati costi marginali. In particolare, i diritti per l''utilizzo dell''infrastruttura possono, da un lato, includere una voce imputabile alla scarsezza di capacità riconducibile a fenomeni di congestione della rete; dall''altro lato, i diritti possono essere modulati in funzione del costo degli effetti ambientali causati dalla circolazione dei treni402. Questa ultima possibilità viene condizionata nella sua applicabilità alla predisposizione di analoghi meccanismi di tariffazione a carico dei modi di trasporto concorrenti403. Gli Stati membri possono tuttavia introdurre, compatibilmente con le norme europee in materia di aiuti di Stato, un sistema temporaneo di compensazione che ricucia il gap 398 Cfr. l''art. 7, par. 1, della direttiva 2001/14/CE 399 Cfr. l''art. 6 della direttiva 2001/14/CE. 400 Ibidem. 401 Cfr. l''art. 7, parr. 4 e 5, della diretiva 2001/14/CE. 402 La normativa non contempla in alcun modo i costi sociali provocati dagli incidenti, e ciò in contrasto con quanto previsto nel Libro bianco del 1998 sulla tariffazione delle
infrastrutture di trasporto. 403 Prosegue l''ultimo periodo del par. 5: «In mancanza di un livello comparabile di imputazione dei costi ambientali in altri modi di trasporto concorrenti, detta modifica non deve
incidere globalmente nelle entrate del gestore dell''infrastruttura. Qualora per il trasporto ferroviario e
gli altri modi di trasporto concorrenti sia stato introdotto un livello comparabile di imputazione dei
costi ambientali e ciò determini un aumento delle entrate, gli Stati membri decidono in merito all''uso
degli introiti supplementari ». 160 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee competitivo che affligge gli operatori ferroviari rispetto a quelli che operano in altri modi di trasporto e che non si sono visti imputare i costi ambientali, i costi connessi ad incidenti e i costi di infrastruttura.404 Il Legislatore comunitario prevede, poi, in favore degli Stati membri, delle deroghe tassative ai principi di determinazione dei diritti d''uso. Saranno quindi possibili della maggiorazioni, purché applicate «in base a principi efficaci, trasparenti e non discriminatori » ai fini del pieno recupero dei costi da parte del gestore dell''infrastruttura405, purché il sistema di imposizione dei diritti rispetti gli aumenti di produttività conseguiti dalle imprese ferroviarie. Il gestore nazionale dovrà, in ogni caso, porre attenzione a che il livello dei diritti non sia tale da precludere l''utilizzo dell''infrastruttura a taluni segmenti del mercato, nel rispetto del principio di proporzionalità e divieto di apposizione di barriere all''ingresso. Ulteriori incrementi tariffari potranno, infine, essere introdotti in occasione di specifici progetti di investimento (c.d. ''tariffazione di lungo periodo'): i diritti dovranno in questi casi essere determinati «sulla base dei costi a lungo termine di tali progetti, purché
si tratti di progetti che migliorano l''efficienza e/o la redditività e che, in caso contrario, non potrebbero o non avrebbero potuto essere attuati »406. La regolazione tariffaria dell''uso dell''infrastruttura ferroviaria potrà avvalersi anche di riduzioni dei diritti d''utilizzazione, sempre nel rispetto del dettato normativo europeo. Sarà, quindi possibile introdurre riduzioni (strettamente temporanee) finalizzate alla promozione di nuovi servizi ferroviari o all''ottimizzazione della capacità della rete mediante l''incentivazione dell''uso di linee ferroviarie notevolmente sotto utilizzate407. Sempre nell''ottica finalistica dell''ottimizzazione dell''utilizzo della capacità esistente, il gestore potrà applicare un diritto adeguato per la capacità richiesta ma non utilizzata408. 404 Ciò sarà consentito solo «ove la mancata copertura sia comprovabile e nella misura in cui tali costi superino i costi equivalenti della ferrovia ». Inoltre, «Se un operatore che beneficia di una compensazione usufruisce di un diritto esclusivo, la compensazione deve essere accompagnata da
vantaggi comparabili per gli utenti ». Cfr. l''art. 10 della direttiva 2001/14/CE. 405 Lo Stato membro dovrà, tuttavia, garantire nel contempo una competitività ottimale, in particolare per il trasporto internazionale di merci per ferrovia. Cfr. l''art. 8 della direttiva 2001/14/CE. 406 Ibidem. 407 Cfr. l''art. 9 della direttiva 2001/14/CE. 408 Cfr. l''art. 12 della direttiva 2001/14/CE. 161 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee 6. Regolazione tariffaria del trasporto stradale merci e promozione delle infrastrutture ten-t: la direttiva Eurovignette. La corretta tariffazione dell''utilizzo delle infrastrutture è da tempo indicata dalla Commissione europea come uno degli strumenti principali attraverso cui contribuire al corretto funzionamento del mercato interno: ciò è vero in particolare per il settore del trasporto, ove le infrastrutture dedicate ai diversi modi presentano sistemi di tariffazione e voci di costo molto diverse tra loro. L''obiettivo primario è, pertanto, evitare l''applicazione da parte degli Stati membri di sistemi di tariffazione non coerenti con i costi dell''infrastrutture e con le negatività riconducibili all''utilizzo delle medesime, tali da dar luogo a distorsioni della concorrenza, in particolare nel trasporto merci. Tale problematica attiene in primo luogo le infrastrutture stradali, sicché l''attenzione degli Stati membri viene richiamata dalle Istituzioni europee principalmente sulla tariffazione della rete stradale transeuropea o di alcuni tratti di essa, nonché di qualsiasi altro tratto delle reti interconnesse o autostrade che non fanno parte della rete stradale transeuropea. Il Mercato unico ha dato sì nuovo vigore alla promozione del sistema europeo dei trasporti, però, ha, al tempo stesso e unitamente all''universale riconoscimento del diritto dei cittadini europei a circolare e soggiornare liberamente sul territorio dell''Unione, provocato degli effetti collaterali, inducendo in Europa un considerevole aumento del traffico che le infrastrutture esistenti si sono dimostrate inadatte a sostenere. A ciò si aggiunga che, purtroppo, la politica comune dei trasporti non si è sviluppata in modo armonioso ed il sistema dei trasporti europeo si trova oggi a dover far fronte ad una serie di gravi difficoltà. Il deficit infrastrutturale europeo è percettibile, soprattutto nelle regioni più periferiche, ma anche in Paesi più centrali e che quindi risentono maggiormente della congestione delle vie di collegamento esistenti e dei cosiddetti ''anelli mancanti'', ossia i tratti non ancora realizzati o neppure progettati. Alla luce di una simile situazione complessiva è stato pensato e disciplinato uno strumento apposito di regolazione e modulazione dei diritti di utilizzo dell''infrastruttura stradale. L''operazione di base consiste nell''incrementare i 162 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee pedaggi autostradali in determinate tratte della rete (ad esempio quelle che coinvolgono i valichi alpini o che soffrono di un''acuta situazione di congestione del traffico) e a carico di determinati veicoli (quelli che vanno a formare il c.d. ''traffico pesante''), a patto che tale sovratariffazione non comporti una distorsione della concorrenza nel mercato europeo '' a seguito della individuazione delle tratte soggette all''incremento del pedaggio '' e che gli introiti derivanti vengano investiti nei progetti infrastrutturali di interesse europeo la cui realizzazione permetta una promozione in senso sostenibile del sistema dei trasporti europeo. Si viene così a determinare una più equa individuazione dei costi di infrastruttura che, anche alla luce della recente modifica normativa, penalizza i trasporti maggiormente inquinanti in favore di una ridistribuzione delle risorse verso i modi maggiormente rispettosi dell''ambiente, contribuendo, dunque, al riequilibrio della ripartizione del traffico merci tra i diversi settori, al decongestionamento delle infrastrutture stradali (che diventano, così, più sicure, meno trafficate e più funzionali per gli utenti) e alla copertura delle esternalità negative, secondo le direttive principali della attuale politica europea dei trasporti e delle politiche in tema di sviluppo sostenibile. L''Eurovignette è la direttiva europea409 che impone agli Stati membri di introdurre negli ordinamenti nazionali un sistema comune di tariffazione dell''utilizzo di determinate infrastrutture stradali da parte dei mezzi pesanti di trasporto merci. In altre parole la direttiva in questione definisce quali strumenti tariffari possono gravare sui mezzi pesanti di trasporto merci su gomma che utilizzano la Rete stradale transeuropea, i limiti quantitativi alla tariffazione, le possibilità di deroga e di modulazione della stessa. Se la finalità ultima e precipua di tale provvedimento adottato in sede europea è quindi di armonizzare i sistemi di prelievo e l''istituzione di equi meccanismi di imputazione agli autotrasportatori dei costi delle infrastrutture, è tuttavia interessante porre attenzione come l''applicazione concreta di tale sistema non sia vincolante per gli Stati membri ma semplicemente auspicata410. Ciò significa 409 Direttiva n. 1999/62/CE, modificata prima dalla direttiva n. 2006/38/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 17.05.2006 e in ultimo dalla direttiva 2011/76/UE
relativa alla tassazione a carico di autoveicoli pesanti adibiti al trasporto di merci su strada per l''uso di alcune infrastrutture. 410 All''art. 9, co. 2, della direttiva si afferma infatti che «'[g]li Stati membri decidono in merito alla destinazione delle entrate derivanti dai proventi dell''infrastruttura stradale. Per garantire
lo sviluppo della rete dei trasporti nel suo insieme, le entrate derivanti dai proventi dovrebbero essere 163 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee che con la normativa in questione, lungi dall''introdurre alcun obbligo in capo agli Stati membri, si vuole indirizzare la politica nazionale in materia di infrastrutture di trasporto consentendo agli Stati membri di raccogliere fondi da destinare alla promozione del sistema trasporti attraverso non solo il miglioramento della rete attualmente esistente, ma anche (e soprattutto) grazie alla realizzazione di nuove infrastrutture strategiche di interesse europeo, che, stando alle indicazioni che emergono dalla politica europea dei trasporti degli ultimi quindici anni, sono prevalentemente infrastrutture ferroviarie di corridoio (ossia le infrastrutture ferroviarie formanti quei progetti prioritari compresi nelle Reti transeuropee di trasporto '' TEN-T '' chiamati appunto ''Corridoi'411). Il mark-up introdotto in forza della direttiva Eurovignette e derivante dalla incremento della tariffazione delle infrastrutture stradali rappresenta (rectius: può rappresentare) una forma di finanziamento cross-modal, che reindirizza gli introiti percepiti da un incremento delle tariffe applicate ad un modo di trasporto (stradale) verso il finanziamento delle (nuove e costose) infrastrutture dedicate ad altri modi di trasporto (in particolare, come visto, al trasporto ferroviario)412. Una lettura della utilizzate a favore del settore dei trasporti e dell''ottimizzazione di tutto il sistema dei trasporti ». 411 Tra i 30 progetti prioritari individuati negli orientamenti europei per le reti TEN-T del 2004 figurano: l''asse ferroviario Berlino-Verona/Milano''Bologna''Napoli''Messina; l''asse
ferroviario ad alta velocità dell''Europa sudoccidentale;l''asse ferroviario ad alta velocità Est (che comprende il tratto Parigi''Strasburgo/Lussemburgo); l''asse ferroviario Lione-Trieste-
Divaca/Koper-Lubiana-Budapest-frontiera ucraina; l''asse ferroviario per il trasporto di merci attraverso i PireneiSines/Algeciras-Madrid''Parigi; l''asse ferroviario Parigi-Stoccarda-
Vienna-Bratislava; l''asse ferroviario del Fehmarn Belt tra la Germania e la Danimarca; l''asse ferroviario Atene-Sofia-Budapest-Vienna-Praga-Norimberga/Dresda; l''asse ferroviario
Danzica-Varsavia-Brno/Bratislava-Vienna; l''asse ferroviario Lione/Ginevra-Basilea- Duisburg-Rotterdam/Anversa; l''asse ferroviario-stradale Irlanda/Regno Unito-Europa
continentale; l''asse ferroviario ''Rail Baltica' Varsavia-Kaunas-Riga-Tallinn-Helsinki; l''asse ferroviario del corridoio intermodale Mare Ionio/Adriatico. Ad essi si aggiungano i progetti
indicati come parte della rete centrale nella recente proposta di regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio che istituisce il meccanismo per collegare l''Europa, COM(2011) 665 def.
del 19.10.2011, ossia: Corridoio Baltico '' Adriatico, linea Warsavia '' Berlino '' Amsterdam/Rotterdam '' Felixstowe '' Midlands, Corridoio Mediterraneo, linea Amburgo ''
Rostock '' Burgas/confine turco '' Pireo '' Nicosia, linea Helsinki '' La Valletta, tratta Genova '' Rotterdam, tratta Lisbona '' Strasburgo, linea Dublino '' Londra '' Parigi '' Bruxelles, linea
Amsterdam '' Basilea/Lione '' Marsiglia, Corridoio Strasburgo '' Danubio. 412 Un esempio già attuato di finanziamento cross-modal in ambito dei trasporti merci è rappresentato dal caso svizzero del Fondo per i grandi progetti ferroviari (Fondo FTP). Tale Fondo della Confederazione è alimentato per i 2/3 dalle entrate provenienti dalla TTPCP, la
tassa sul traffico pesante commisurata alle prestazioni. Il Fondo ammonta a 30,5 miliardi di franchi (prezzi del 1995), che entro il 2030 saranno investiti nei progetti NFTA, nei raccordi
alla rete ad alta velocità, nel risanamento fonico e nel progetto ''Ferrovia 2000'. 164 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee direttiva Eurovignette come mero strumento di armonizzazione del sistema tariffario per l''utilizzo delle infrastrutture viarie a pedaggio da parte dei mezzi pesanti è pertanto limitata e non tiene in adeguata considerazione quella finalità (per nulla secondaria) ulteriore che è l''incremento del ventaglio di strumenti europei di retti al finanziamento delle infrastrutture strategiche di trasporto secondo le già richiamate linee guida tracciate nei Libri bianchi susseguitisi negli anni413. La situazione del mercato europeo dei trasporti delineata già nel Libro bianco del 2001414, nel suo riesame intermedio del 2006415, e in ultimo nel Libro bianco del 2011, si caratterizzava, e si caratterizza tuttora, per talune criticità strutturali connaturate al mercato stesso: lo squilibrio nella ripartizione dei traffici merci e passeggeri in favore del trasporto su gomma, il congestionamento delle infrastrutture (in particolare dei grandi assi viari), la scarsità dei fondi da girare sul finanziamento di nuove e più funzionali infrastrutture strategiche. Dall''altro lato venivano, poi, individuate delle priorità da perseguire mediante scelte di politica economica e di trasporti coraggiose e radicali, che in larga parte, però, sono state disattese, sia per la incapacità e/o mancanza di volontà di certi Stati membri porre in essere le necessarie azioni concrete e gli opportuni strumenti di attuazione, sia per l''incapacità dell''Unione europea di imporre le proprie strategie agli Stati membri. Così non si è provveduto ad un forte rilancio delle ferrovie come modo 413 La direttiva Eurovignette, così come altri provvedimenti normativi e di soft law che l''hanno preceduta e seguita, deve collocarsi, inoltre, all''interno di quella politica europea di promozione del trasporto sostenibile, ossia di riqualificazione in chiave eco-compatibile e
orientato ai costi del sistema trasportistico europeo delle merci, sfociata in ultimo nel 2008 nel c.d. ''Greening transport package'. Il pacchetto si compone di cinque parti: la
Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo e al Consiglio del 8.07.2008,
Rendere i trasporti più ecologici , COM(2008) 433 def., che riassume l''intero pacchetto, e indica le future iniziative che la Commissione adotterà in questo campo fino alla fine del 2009; il
Greening Transport Inventory , che descrive le azioni dell''Unione europea già adottate per il trasporto eco-compatibile e su cui si basa il pacchetto stesso; la Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale e al
Comitato delle Regioni del 8.07.2008, Strategia per l''internalizzazione dei costi esterni, COM(2008) 435 def., che si concentra sull''individuazione delle misure atte a rendere i prezzi
dei trasporti tali da rispecchiare maggiormente il costo reale, riducendo al tempo stesso i danni ambientali e il livello di congestione e al contempo migliorando l''economia del settore
dei trasporti; la Proposta di direttiva che modifica la direttiva 1999/62/CE relativa alla tassazione
di autoveicoli pesanti adibiti al trasporto di merci su strada per l''uso di talune infrastrutture , COM(2008) 436 def., su cui ci soffermeremo in seguito; la Comunicazione della Commissione al Parlamento Europeo e al Consiglio, Misure antirumore per il parco rotabile
esistente , COM(2008) 432 def. 414 COM(2001) 370 def., cit. 415 COM(2006) 314 def. del 22.06.2006. 165 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee primario di trasporto merci su lunga percorrenza, alla promozione efficace del trasporto intermodale, all''ottimizzazione delle infrastrutture già esistenti, eccetera. Come visto in precedenza, un aspetto tutt''altro che secondario, anzi strettamente collegato alle principali criticità del sistema trasportistico europeo, è quello relativo ai costi dei trasporti. La Commissione, nel suo precedente Libro bianco sulla Politica comune dei trasporti416, aveva già costatato che «una delle
principali cause degli squilibri e della mancanza di efficacia è dovuta al fatto che gli utenti del trasporto non assumono a loro carico la totalità dei costi causati dalle loro attività [...]. Nella misura in cui i prezzi non riflettono la totalità dei costi sociali dei trasporti, la domanda è stata artificialmente gonfiata. Se fossero applicate le opportune politiche di tariffazione delle infrastrutture, gran parte di queste inefficienze sparirebbero nel corso del tempo ». L''obiettivo finale che l''esecutivo europeo si era posto prevedeva, dunque, di giungere a un riequilibrio delle quote di mercato mediante la promozione del trasporto intermodale e la razionalizzazione delle tariffe d''uso delle infrastrutture in base ai costi reali, ottenendo altresì un consistente decongestionamento delle infrastrutture stesse e la conversione dei trasporti in chiave di eco-sostenibilità417 grazie soprattutto alla ridistribuzione dei traffici verso il trasporto su ferrovia. Ovviamente sono, questi, obiettivi che per essere raggiunti richiedono ingenti capitali da investire nella realizzazione di interventi strutturali che ridisegnino l''attuale sistema infrastrutturale europeo. Ecco quindi che con l''adozione della prima direttiva Eurovignette, e ancor di più con le successive 416 Commissione europea, Libro bianco sullo sviluppo futuro della politica comune dei trasporti , COM(92) 494. Successivamente è stato pubblicato il Libro verde della Commissione del 20.12.1995 dal titolo Verso una corretta ed efficace determinazione dei prezzi nel settore dei
trasporti , COM(95) 691, seguito tre anni dopo dal Libro bianco della Commissione del 22.07.1999, Pagamento commisurato all''uso delle infrastrutture: approccio graduale a un quadro
comune di fissazione degli oneri per l''infrastruttura di trasporti nell''UE , COM(98) 466. 417 Il Parlamento europeo, nella risoluzione del 15.04.1999 sul Libro bianco della Commissione Pagamento commisurato all''uso dell''infrastruttura: Approccio graduale a un quadro
comune di fissazione degli oneri per l''infrastruttura di trasporto nell''UE , ritiene che un sistema uniforme di fissazione degli oneri debba basarsi soprattutto sul costo sociale marginale, ma
che occorre valutare anche ''la possibilità di integrare l''onere del costo marginale con un sistema di
prezzi a diversi scaglioni, in cui andrebbero inserite in particolare le imposte sulle emissioni,
sull''energia e sul CO2 '. Fra le esigenze formulate figurano quella di tener conto del sistema di fissazione delle tariffe dei trasporti per automobili private, l''applicazione di una tariffa che favorisca l''uso di tecniche rispettose dell''ambiente come la tassazione del kerosene nel
trasporto aereo e dei carburanti nella navigazione da diporto. 166 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee modifiche418, si cerca di compiere un passo ulteriore, reindirizzando lo strumento tariffario in funzione di accantonamento di introiti aggiuntivi (frutto di una politica di tariffazione e sovratariffazione ''indirizzata') da destinare, attraverso il finanziamento di opere infrastrutturali prioritarie, al raggiungimento di un triplice ordine di obiettivi: la razionalizzazione del sistema di trasporto delle merci attraverso il riequilibrio dei diversi modi di trasporto, la promozione della coesione territoriale grazie ai nuovi collegamenti infrastrutturali che uniscono fisicamente i territori dei singoli Stati membri nonché i mercati nazionali che compongono il Mercato unico europeo, la tutela della sostenibilità e la protezione dell''ambiente attraverso la realizzazione della c.d. ''mobilità sostenibile'. 6.1. Aspetti regolativi controversi nella tariffazione secondo il sistema Eurovignette. L''intervento legislativo europeo del 1999 presentava non solo finalità regolative del mercato419, ma si prefigurava lo scopo di indicare agli Stati membri la 418 L''Unione europea ha presentato una prima direttiva nel 1993 (Direttiva 93/89/CEE del Consiglio del 25.10.1993, pubblicata in GUCE L 279 del 12.11.1993, p. 32), poi annullata
(dalla Corte di giustizia delle Comunità europee, con sentenza del 5 luglio 1995, nella causa C-21/94, Parlamento c. Consiglio, in Racc., 1995, p. I-1827. La Corte ha tuttavia stabilito che si
mantenessero in vigore gli effetti di detta direttiva sino a che il Consiglio non emanasse una nuova direttiva), che consentiva ai Paesi di introdurre pedaggi sulle autostrade al fine di
finanziare i costi di deterioramento delle infrastrutture stradali provocati da veicoli pesanti. E'' opportuno sottolineare, tuttavia, come la direttiva in questione mirasse esclusivamente a
finalità di riequilibrio del mercato europeo dei trasporti merci su strada, essendo espressamente finalizzata ad eliminare le distorsioni di concorrenza fra le imprese di
trasporto degli Stati membri mediante l''armonizzazione progressiva dei sistemi di prelievo e l''istituzione di equi meccanismi d''imputazione ai vettori dei costi delle infrastrutture. Il
principio ''chi utilizza paga', introdotto proprio con la direttiva del 1993, consentiva agli Stati membri di impiegare gli introiti da pedaggio solo per la manutenzione e l''esercizio
delle medesime autostrade oggetto dei pedaggi stessi. Successivamente, nel 1999, è stata presentata la direttiva numero 1999/62/CE (Direttiva del Parlamento e del Consiglio del
17.06.1999, pubblicata in GUCE L 187 del 20.07.1999, p. 42) relativa alla tassazione a carico di autoveicoli pesanti adibiti al trasporto di merci su strada per l''uso di alcune infrastrutture, il
cui articolo 7 introduceva la possibilità per gli Stati membri di conservare o introdurre pedaggi e/o diritti d''utenza per l''uso di autostrade o altre strade con caratteristiche
analoghe (previa, in questo caso, consultazione della Commissione), non cumulativamente tra loro e senza alcuna discriminazione, diretta o indiretta, fondata sulla nazionalità del
trasportatore oppure sull''origine o la destinazione dell''autoveicolo. 419 L''espressione ''regolative' non deve qui intendersi come riferita alla specifica attività di regolazione economica svolta dalle authorities amministrative indipendenti e diretta a 167 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee necessità di una razionalizzazione/promozione del sistema infrastrutturale dei trasporti merci. Fin da subito, tuttavia, le disposizioni introdotte appaiono insufficienti e incomplete per fronteggiare le esigenze del settore di trasporto merci, le quali, come visto in precedenza, vanno (ed andavano già allora) ben oltre mere istanze economico-concorrenziali. Tant''è che la Commissione europea già nel Libro bianco del 2001 propose di integrarle «con un più moderno quadro di riferimento dei sistemi di tariffazione dell''uso delle infrastrutture (ossia una nuova direttiva, NdA), tali da favorire i progressi auspicati pur garantendo eque condizioni di concorrenza tra i modi di trasporto, una più efficiente tariffazione e il mantenimento della qualità del servizio »420. Nell''ambito del dibattito europeo circa la revisione del sistema di tariffazione de quo emerge, quindi, un concetto trascurato (rectius: vietato) dalla direttiva del 1999 e che invece si pone come uno pilastri della attuale politica europea dei trasporti: l''internalizzazione dei costi. Internalizzare i costi significa equilibrare gli oneri e i costi di infrastruttura (ossia inquinamento atmosferico, degrado dell''infrastruttura, rumore, incidenti, congestione del traffico, altri inconvenienti ambientali i cui costi ricadono non direttamente sull''utente ma sulla collettività), in modo che il settore dei trasporti dia un contributo al conseguimento delle grandi priorità della politica europea dei trasporti e che gli utenti, sopportando i costi che essi stessi generano, siano quindi incentivati a modificare il loro comportamento in modo da ridurli. favorire il processo di liberalizzazione e la corretta apertura alla concorrenza nei mercati
deregolati. Tuttavia la tariffazione dell''utilizzo delle infrastrutture autostradali, secondo il modello disciplinato nella direttiva Eurovignette del 1999, si prefigura di ingenerare talune
positività sotto il profilo della concorrenza tra operatori economici nell''ambito del trasporto merci. Si legge, infatti, nel dodicesimo ''considerando' della direttiva che ''le attuali
distorsioni di concorrenza non possono essere eliminate solo mediante l''armonizzazione delle tasse o
delle accise sul carburante ', e che, ''tuttavia, in attesa di forme di prelievo tecnicamente ed economicamente più idonee, le distorsioni possono essere limitate prevedendo la possibilità di
conservare o introdurre pedaggi e/o diritti d''utenza per l''uso delle autostrade '. 420 In seguito queste indicazioni furono riprese anche al Consiglio europeo di Göteborg del 15 e 16 giugno 2001, che ha considerato con particolare attenzione la questione relativa a
condizioni di trasporto sostenibili. Al punto 29 delle conclusioni della presidenza nella riunione di Göteborg, il Consiglio europeo ha giustappunto affermato che una politica
sostenibile in materia di trasporti dovrebbe affrontare i volumi di traffico e i livelli di congestione, rumore e inquinamento crescenti e promuovere l''uso di modi di trasporto
rispettosi dell''ambiente nonché la piena internalizzazione dei costi sociali e ambientali. il successivo Consiglio europeo di Copenaghen del 12 e 13 dicembre 2002 ed ancora il
Consiglio europeo di Bruxelles del 20 e 21 marzo 2003 hanno, inoltre, accolto favorevolmente l''intenzione della Commissione di presentare una nuova direttiva sulla tariffazione dell''uso
delle infrastrutture. 168 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee Queste indicazioni, che occupano uno spazio preponderante all''interno del Libro bianco del 2001, non vennero però raccolte dal Parlamento europeo e dal Consiglio UE nel procedimento legislativo che sfociò nella successiva direttiva n. 2006/38/CE che revisiona (in misura tutt''altro che irrilevante) il testo della direttiva 1999/62, trovando solo in sede di ulteriore revisione (v meglio infra) formale recepimento. 6.2. Il contenuto della vigente direttiva Eurovignette421. La nuova direttiva Eurovignette, ossia la disciplina derivante dalle modifiche apportate nel 2006 al testo della direttiva n. 1999/62/CE, permette quindi in concreto agli Stati membri di applicare dei diritti di utilizzo o di pedaggio nuovi o ulteriori rispetto alle tariffe standard in vigore, non anche in modo tale da incorporare i costi esterni (pratica che resta vietata), e con un limite ben preciso costituito dai costi dell''infrastruttura, derogabile a talune condizioni nelle regioni (montane) dove maggiori sono l''inquinamento o la congestione. Gli Stati membri sono liberi di utilizzare i proventi per le finalità che riterranno più opportune pur con la specifica indicazione di una ''preferenza' in ambito europeo per la promozione del sistema infrastrutturale di trasporti. Anzitutto è bene tracciare con maggiore precisione i caratteri degli strumenti di tariffazione cui fa riferimento la normativa in esame. Possiamo quindi definire i diritti d''uso come la somma determinata il cui pagamento da diritto all''utilizzo da parte di un veicolo, per un dato periodo, di un''infrastruttura di trasporto (ad esempio la ''vignetta' slovena o austriaca); viceversa, il pedaggio è una somma determinata pagabile per l''utilizzo, da parte di un veicolo, di un dato percorso su un''infrastruttura di trasporto (ad esempio il ticket italiano). La differenza consiste dunque nel fatto che il pedaggio è sempre commisurato alla lunghezza del percorso effettuato sull''infrastruttura, mentre sia i pedaggi che i diritti di utilizzazione possono variare in base al tipo di veicolo che accede all''infrastruttura. 421 In questo paragrafo si fa riferimentoal testo consolidato seguente alle modifiche intervenute nel 2006, in quanto gli Stati membri sono ad oggi vincolati al rispetto di questa normativa, non essendo ancora decorso il termine per il recepimento della nuova direttiva 76
del 2011. 169 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee La normativa europea fissa dunque la tariffa (pedaggio o diritto d''uso) massima ammissibile sulla base del costo completo dell''infrastruttura su cui si applica il pedaggio (ossia la somma derivante dai costi di costruzione, costi di manutenzione, costi di rinnovo, remunerazione del capitale)422. A determinate condizioni possono poi rientrare nei ''costi di costruzione' anche i costi concernenti infrastrutture o miglioramenti di infrastrutture ultimati anteriormente a tali termini423. La maggiore novità rispetto alla testo originario della direttiva risiede nell''estensione dell''ambito applicativo della norma, consentendo in tal modo una maggiore libertà di intervento in capo agli Stati membri. In primo luogo rileva la sostituzione della nozione di ''autostrada' con quella di ''rete stradale transeuropea'. Se, infatti, la direttiva 1999/62/CE permetteva agli Stati membri di introdurre esclusivamente pedaggi o di diritti d''uso sulle infrastrutture autostradali424, la nuova direttiva consente di introdurre un nuovo sistema di tariffazione su tutti i tipi di strade, purché si tratti sempre di sezioni nazionali che sono parti integranti della rete TEN-T425. Altresì è prevista la possibilità di tariffare infrastrutture ulteriori a quelle rientranti nelle reti TEN-T: tale facoltà è, tuttavia, limitata a quegli itinerari 422 La tariffazione può quindi coprire, ai sensi dell''art. 2, lettera a bis), anche i costi legati alla costruzione dell''infrastruttura, «compresi, se del caso, i costi di finanziamento, di: - infrastrutture nuove o miglioramenti di infrastrutture nuove (comprese consistenti riparazioni strutturali), o - infrastrutture o miglioramenti delle infrastrutture (comprese consistenti riparazioni strutturali) ultimati non più di 30 anni prima del 10 giugno 2008 laddove siano già istituiti sistemi
di pedaggio al 10 giugno 2008, o ultimati non più di 30 anni prima dell''istituzione di un nuovo
sistema di pedaggio introdotto dopo il 10 giugno 2008 ». 423 Il riferimento è ai costi concernenti infrastrutture o miglioramenti di infrastrutture ultimati anteriormente ai termini di cui alla lettera a bis), ''laddove: i) uno Stato membro abbia
istituito un sistema di pedaggio che prevede il recupero di detti costi mediante un contratto stipulato
con un operatore di un sistema di pedaggio o altri atti giuridici di effetto equivalente che entrano in
vigore anteriormente al 10 giugno 2008; o ii) uno Stato membro possa dimostrare che i motivi della
costruzione delle infrastrutture in questione sono da ricondurre al fatto che queste hanno una durata
di vita predeterminata superiore a 30 anni '. 424 Prevedendo, tuttavia, talune eccezioni quali i tunnel o le infrastrutture viarie non autostradali di categoria più elevata dal punto di vista tecnico nei paesi sprovvisti di
autostrade nella maggior parte del loro territorio. 425 Come definita nella decisione n. 1692/96/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23.07.1996, sugli orientamenti comunitari per lo sviluppo della rete transeuropea dei
trasporti , pubblicata in GUCE L 228 del 09.09.1996, p. 1 e modificata dalla decisione 884/2004/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29.04.2004, che modifica la decisione
n. 1692/96/CE sugli orientamenti comunitari per lo sviluppo della rete transeuropea dei trasporti , pubblicata in GUUE L 201 del 07.07.2004. 170 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee che si possono definire ''alternativi' ad un itinerario TEN-T426. Si tratta di un provvedimento importante, poiché si autorizza l''attuazione di un sistema di tariffazione sull''insieme della rete stradale (indipendentemente dal fatto che essa sia gestita dallo Stato, dalle Regioni o altri enti locali), cosa che fino ad oggi era esplicitamente vietata. Per quanto attiene invece alle infrastrutture che non fanno parte della rete transeuropea, la normativa rinvia al principio di sussidiarietà lasciando l''iniziativa agli Stati, nel rispetto delle norme e dei principi di diritto europeo che analizzeremo più nello specifico più avanti. In secondo luogo rileva l''ambito di applicazione soggettivo, ossia la tipologia di veicoli pesanti427 destinatari del sistema di tariffazione ''Eurovignette'. Posto che la direttiva precedente riguardava unicamente i veicoli di peso (a pieno carico) superiore alle 12 tonnellate, a seguito della modifica del 2006 si ha un ampliamento delle categorie di veicoli colpiti, in quanto ora la tariffazione si applica ai veicoli a partire da un peso totale di carico autorizzato di 3,5 tonnellate. Si tratta però di un regime al tempo stesso derogabile e transitorio, in quanto, da un lato, gli Stati membri mantengono comunque la facoltà di conservare il precedente limite delle 12 tonnellate, e, dall''altro lato, ai sensi dell''art. 7, par. 2, lett. b), dal 2012 tutti gli autoveicoli destinati al trasporto merci saranno soggetti alla tariffazione prevista nella direttiva Eurovignette. I livelli massimi di tariffazione sono stabiliti dai singoli Stati membri sulla base delle regole di calcolo descritte nell''Allegato III della direttiva. Senza scendere troppo nel dettaglio possiamo, anzitutto, individuare un fenomeno di incremento della tariffazione esistente sino ai limiti posti dalla direttiva, mentre di 426 Qualora uno Stato membro intenda applicare il principio della tariffazione, in modo tale da evitare eccessivi trasferimenti di traffico dagli assi facenti parte della rete TEN-T sulle
strade parallele, determinando negatività strutturali su queste ultime, su queste è previsto un procedimento aggravato che impone agli Stati di informare preventivamente la
Commissione europea al fine di ottenere la sua espressa approvazione. 427 La Corte di giustizia delle Comunità europee, nell''ambito di un ricorso pregiudiziale di interpretazione della direttiva n. 93/89 proposto dall''Oberlandesgericht di Colonia, si è pronunciata in merito alla definizione di autoveicolo ''adibito esclusivamente' al trasporto
di merci affermando che [s]i deve pertanto risolvere la questione pregiudiziale nel senso che, per
stabilire se un veicolo a motore o un insieme di autoarticolati sia adibito esclusivamente al trasporto di
merci su strada, ai sensi dell''art. 2, quarto trattino, della direttiva, occorre far riferimento alla
destinazione generale dell''autoveicolo, indipendentemente dall''uso che può esserne fatto in un caso
particolare . Cfr. Corte di giustizia delle Comunità europee, sentenza del 28 ottobre 1999, in causa n. C-193/98, Alois Pfennigmann, in Racc., 1999, p. I-7747. 171 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee ''sovratariffazione' tout court si potrà parlare solo nella specifica ipotesi (applicabile alle infrastrutture site in zone alpine e con problemi di congestione e/o inquinamento) in cui la direttiva consente agli Stati membri di derogare i tetti massimi tariffari. In realtà la nuova normativa consente, attraverso lo strumento del c.d. ''regime dei pedaggi in concessione', un''ulteriore ipotesi di deroga relativamente, però, alla sola metodologia di calcolo prevista all''Allegato III, permanendo comunque l''obbligo di rispettare il livello massimo di pedaggi determinato secondo i parametri ivi indicati. L''aspetto di maggior importanza e rilievo è il perdurante divieto posto in capo agli Stati membri i quali non sono ancora espressamente autorizzati ad includere i costi esterni nella tariffazione dell''uso delle infrastrutture. Tuttavia, sulla base di queste regole sono previste diverse possibilità di variazione dei pedaggi, che possono permettere, in alcuni casi, di eludere il divieto di ricomprendere i costi esterni. In primis la modulazione dei pedaggi, espressione che indica la possibilità per gli Stati membri di regolare differentemente l''ammontare delle tariffe stradali in funzione: 1. del periodo della giornata o del giorno della settimana, in caso di ''picchi di inquinamento', ovvero forte congestione o rischio ambientale; 2. della classe EURO dei veicoli (parametro cui usualmente si ricorre per indicare il livello di emissioni inquinanti dei veicoli): questa modulazione sarà obbligatoria a partire dal 2010 (ad esclusione tassativa dei contratti di concessione in corso)428. La modulazione deve rispettare la regola dei ''ricavi costanti', di modo che il ricorso a tale modello di tariffazione variabile non conduca allo sforamento dei limiti delle entrate globalmente percepite. Questo significa, a titolo esemplificativo, che l''aumento di una tariffa di pedaggio per certe categorie di utilizzatori dovrà essere compensato da un abbassamento proporzionale per altre categorie che per 428 Tuttavia questa soluzione non è stata praticamente mai applicata, se non in Germania e in Repubblica ceca. Uno dei motivi della mancata applicazione è la difficoltà per gli esercenti delle infrastrutture di adeguare le tariffe in funzione della reazione sul fronte
della domanda in modo da mantenere costanti i loro introiti. 172 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee determinati motivi meritano una tariffazione più conveniente, in modo che il totale delle somme percepite resti invariato. Viene, poi, la sovratariffazione nelle zone di montagna. E'' concesso agli Stati membri ad applicare una maggiorazione ai pedaggi nelle zone di montagna, a condizione, espressa chiaramente nella direttiva, che tali infrastrutture soffrano di un''acuta congestione che ostacola la libera circolazione degli autoveicoli o il cui utilizzo da parte degli autoveicoli causi significativi danni ambientali, e che il ricavato serva a finanziare progetti prioritari TEN-T situati sul medesimo ''corridoio'. Il testo della direttiva, tuttavia, non definisce con precisione cosa debba intendersi per ''problemi di congestione', ''rischi ambientali' e ''corridoi', lasciando notevoli margini interpretativi in capo ai legislatori nazionali nella trasposizione della direttiva. Questa disposizione, completamente nuova, autorizza un sovrapedaggio massimo del 15% per finanziare sezioni nazionali di un progetto prioritario TEN-T (ad esempio il ''Terzo Valico' tra Genova e Milano, Progetto Prioritario n. 24 delle reti TEN-T, corridoio ferroviario Genova-Rotterdam) e massimo del 25% per finanziare sezioni transfrontaliere di un progetto prioritario TEN-T (ad esempio il traforo del Brennero, parte integrante del Corridoio I Berlino-Palermo). L''ultimo strumento che potrebbe permettere un aggiramento del divieto di ricomprendere i costi esterni nella tariffazione è quello dei c.d. ''diritti regolatori'. L''art. 9 della nuova direttiva Eurovignette autorizza, infatti, gli Stati membri ad applicare dei diritti regolatori, strumento dalla dubbia natura giuridica, che vanno ad aggiungersi ai pedaggi medi ponderati al fine proprio di combattere i problemi di congestione (in una fascia oraria o in un luogo preciso) e/o di inquinamento. Questi diritti attengono alla sussidiarietà degli Stati e possono, proprio in virtù del principio di sussidiarietà, essere applicati a qualsiasi tipo di infrastruttura, aggiungendosi eventualmente ad un pedaggio o ad un sovrapedaggio già esistente, ma devono, aspetto non di poco rilievo, conformarsi ai principi europei di non discriminazione e di proporzionalità. I diritti regolatori presentano, quindi, il vantaggio di essere indipendenti dai pedaggi e quindi, non assoggettati al divieto di cumulo cui si accennava pocanzi. Inoltre questi diritti vanno ad aggiungersi al pedaggio medio ponderato e non 173 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee essendo quindi sottoposti alla regola ''ricavi costanti' non devono trovare un corrispondente bilanciamento tariffario. Non si comprende, da un''analisi testuale della normativa, se anche lo strumento dei diritti regolatori possa o meno essere soggetto a modulazione tariffaria. Anche in relazione ai diritti regolatori la direttiva non provvede a definire cosa si debba intendere per ''congestione' o per ''problemi ambientali'; inoltre la direttiva lascia una non trascurabile autonomia agli Stati membri circa l''utilizzazione delle somme introitate mediante questo strumento, in quanto non fornisce alcuna indicazione sulla destinazione dei ricavi generati dall''introduzione di questa disposizione. 6.3. Prospettive di applicazione concreta della direttiva Eurovignette. Dal quadro complessivo formato dalla direttiva Eurovignette e dallo schema di d.lgs. che presumibilmente la recepirà all''interno del nostro ordinamento emerge con chiarezza la seguente situazione. Nel momento in cui la direttiva Eurovignette verrà recepita nel nostro ordinamento le autorità italiane potranno: A. Incrementare i pedaggi ed i diritti di utenza su infrastrutture stradali nazionali facenti parte della rete TEN-T alle condizioni e nel rispetto dei limiti previsti dalla direttiva 2006/38/CE, al fine di finanziare la manutenzione e l''ampliamento delle stesse infrastrutture soggette alla 174rans europea174ione ovvero per la promozione del sistema trasportistico nazionale, in particolare attraverso la realizzazione di nuove infrastrutture ferroviarie ed intermodali di interesse europeo; B. Imporre pedaggi e diritti di utenza su infrastrutture stradali non comprese nella rete TEN-T, in virtù del principio di sussidiarietà e nel rispetto dei principi e delle norme del Trattato CE; C. Imporre o incrementare (qualora già esistenti) pedaggi o diritti d''utenza solamente su parte della rete TEN-T, limitatamente a ragioni di isolamento, bassa congestione o basso inquinamento, e solo purché la misura adottata non sia 174 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee discriminatoria per il traffico internazionale e non crei distorsioni alla concorrenza tra operatori; D. Imporre pedaggi solo su un tratto particolare dell''infrastruttura stradale compresa nella rete TEN-T, in quanto ex art. 7, par. 1-bis, della direttiva, una tale misura non comporta mai una discriminazione ai traffici internazionali. L''unico limite è che tale misura non determini neppure delle discriminazioni nei confronti del traffico locale; E. Differenziare i pedaggi in base alla categoria EURO del veicolo (premiando i meno inquinanti), ai danni provocati all''infrastruttura, il luogo, l''orario ed il livello di congestione, conformemente però al principio di proporzionalità rispetto all''obiettivo perseguito attraverso la modulazione del pedaggio; F. Imporre sovrapedaggi in deroga al limite dei costi di infrastruttura per l''uso di infrastrutture in regioni alpine che soffrono di un''acuta congestione o il cui utilizzo da parte degli autoveicoli causa significativi danni ambientali, con lo scopo precipuo di finanziare progetti essenziali aventi un assai elevato valore europeo, compresi i progetti relativi ad un''altra modalità di trasporto lungo il medesimo corridoio; G. Applicare una sovratariffazione a categorie di veicoli (veicoli non pesanti adibiti al trasporto merci e veicoli adibiti al trasporto passeggeri) non rientranti nelle previsioni di cui alla direttiva 2006/38, in virtù del principio di sussidiarietà ma nell''assoluto rispetto dei principi sanciti nel Trattato UE e nel trattato sul Funzionamento dell''UE. I principi codificati a livello europeo di cui si dovrà tenere conto nell''introdurre la sovratariffazione sono anzitutto: 1. il principio della libera circolazione delle merci e delle persone: uno Stato membro non può adottare misure interne che abbiano come effetto diretto o indiretto la limitazione del diritto riconosciuto a cittadini, imprese e merci europee di circolare liberamente sul territorio dell''Unione se non in virtù delle deroghe espressamente previste dal Trattato e dal diritto europeo derivato; 2. il principio di non discriminazione: non è possibile introdurre tariffe diverse a seconda del paese di immatricolazione del veicolo, della nazionalità 175 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee del vettore o della provenienza/origine della merce; in particolare tale pratica è vietata qualora abbia la finalità di proteggere le imprese e le merci nazionali a scapito di quelle straniere. 3. il principio di proporzionalità: esso costituisce, insieme al principio di sussidiarietà, i criteri che disciplinano l''esercizio delle competenze dell''Unione europea e degli stati membri. In particolare, in virtù di quest''ultimo principio, il contenuto e la forma dell''azione normativa non devono eccedere quanto congruo e necessario per il raggiungimento del fine prefissato. In merito alla tariffazione stradale, il principio deve essere letto alla luce del diritto alla libera circolazione in quanto le misure statali no devono mirare o comunque non devono avere l''effetto in particolare di creare barriere tariffarie; 4. Il principio ''chi inquina paga': come sancito dall''articolo 191 del TFUE, il principio implica che coloro i quali sono all''origine di fenomeni di inquinamento o, in senso più ampio, di danni causati all''ambiente, si facciano carico dei costi necessari ad evitare o riparare l''inquinamento o il danno. Inoltre l''azione del singolo Stato membro dovrà gioco forza conformarsi ed indirizzarsi secondo taluni scopi essenziali della politica europea dei trasporti nel modulare la politica di tariffazione stradale in particolare in merito alla scelta di introdurre pedaggi e diritti d''utenza: il riferimento è nello specifico all''obiettivo dello sviluppo sostenibile tradotto (in ambito trasportistico) nel trasferimento modale delle quote di traffico. 6.4. La riforma della normativa europea in materia di tassazione dell''autotrasporto pesante. L''8 luglio 2008 la Commissione ha presentato una proposta di direttiva sulla tassazione di autoveicoli pesanti adibiti al trasporto di merci su strada per l''uso di talune infrastrutture429 , con la quale prospetta ulteriori modifiche alla direttiva 1999/62/CE, rispetto a quelle già apportate dalla direttiva 2006/38/CE, al fine di migliorare il sistema di tariffazione. 429 COM(2008) 436. 176 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee La proposta, è stato detto in precedenza, si inseriva nel quadro del pacchetto Greening transport e in particolare riprendeva le indicazioni contenute nella Comunicazione della Commissione sulla Strategia sull''internalizzazione dei costi esterni dei trasporti (COM(2008) 435 def.)430 che evidenzia la necessità di un sistema di tariffazione dei trasporti in grado di riflettere meglio i costi effettivamente generati per farli sostenere agli utenti ed indurli a cambiare comportamento431. Infatti al paragrafo 3.5 della Comunicazione, intitolato ''Tariffazione per il trasporto su strada', la Commissione affermava che «la revisione della direttiva sulla
tassazione dei veicoli pesanti adibiti al trasporto merci, finalizzata ad incoraggiare gli Stati membri a mettere in atto sistemi di tariffazione differenziata, migliorerà l''efficienza e le prestazioni ambientali del trasporto merci su strada, due fattori che rivestono particolare importanza visti gli effetti significativi in termini di traffico ed emissioni di questo tipo di trasporto. 430 Già tuttavia nella direttiva del 2006, in particolare nei considerando nn. 18 e 19, si era manifestata questa esigenza, lamentando al contempo la mancanza di parametri adeguati di riferimento: ''Al fine di consentire la futura adozione di una decisione informata e obiettiva in merito
all''eventuale applicazione del principio ''chi inquina paga' per tutti i modi di trasporto, mediante
l''internalizzazione dei costi esterni, andrebbero elaborati principi di calcolo uniformi, basati su dati
scientificamente riconosciuti. Una futura decisione su tale questione dovrebbe tenere pienamente
conto degli oneri fiscali già sopportati dalle imprese di trasporto stradale, comprese le tasse sugli
autoveicoli e le accise sul carburante. La Commissione dovrebbe iniziare a lavorare allo sviluppo di un modello generalmente applicabile, trasparente e comprensibile per la valutazione dei costi esterni di tutti i modi di trasporto,
destinato a servire da base per il futuro calcolo degli oneri corrisposti per l''uso delle infrastrutture.
Nello svolgere tale lavoro la Commissione dovrebbe esaminare tutte le possibili opzioni relative alle
componenti dei costi esterni che sarebbe opportuno tenere presenti, considerati gli elementi elencati
nel suo Libro bianco del 2001 ''La politica europea dei trasporti fino al 2010', e valutando
attentamente l''impatto dell''internalizzazione delle diverse opzioni relative ai costi. Il Parlamento
europeo e il Consiglio esamineranno con attenzione tale proposta della Commissione in vista di
un''ulteriore revisione della direttiva 1999/62/CE .' 431 In argomento di costi esterni, costi esterni generati dai trasporti e dal trasporto stradale in particolare, nonché sulla internalizzazione dei costi esterni cfr. C.E. DELFT,
Handbook on estimation of external costs in the transport sector , 2007; O. JOHANSSON-D. PEARCE-D. MADDISON (eds), The True Costs of Road Transport, London, 1996; R. FRIEDRICH-P. BICKEL-W. KREWITT (eds), External Costs of Transport, Stuttgart, 1998; P.L. LOMBARD-A. MOLOCCHI, I costi
ambientali e sociali della mobilità in Italia , Milano, 1998; A. MOLOCCHI, I costi esterni della mobilità in Italia , in Riv. NENS, http://www.nens.it, 2007; relativamente ai documenti adottati dalla Commissione europea si segnala il Libro verde, relativo all''impatto dei trasporti sull''ambiente:
una strategia comunitaria per uno sviluppo dei trasporti rispettoso dell''ambiente , COM(92) 46 def.; la comunicazione Per uno sviluppo durevole e sostenibile - Programma politico e d''azione della
Comunità europea a favore dell''ambiente e di uno sviluppo sostenibile , COM(92) 23 def.; il Libro verde, Verso una corretta ed efficace determinazione dei prezzi nel settore dei trasporti, cit. supra; il Libro bianco, Pagamento commisurato all''uso dell''infrastruttura. Approccio graduale a un quadro
comune di fissazione degli oneri per l''infrastruttura di trasporto nell''UE , cit. supra;. 177 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee Nella sua forma attuale, la direttiva impedisce agli Stati membri di utilizzare in maniera ottimale i sistemi di pedaggio già in uso o quelli in via di preparazione ». La proposta è stata definitivamente approvata in data 27 settembre 2011 con l''adozione della direttiva 2011/76/UE432. La novità principale della nuova proposta di direttiva è, come detto, quella di introdurre la possibilità per i singoli stati di incorporare i ''costi esterni' del trasporto su strada nel costo dei pedaggi: per fare ciò si è provveduto a modificare la definizione di pedaggio, che nel progetto di riforma prevede ora il pagamento di una somma determinata sulla base della distanza percorsa da un autoveicolo su una certa infrastruttura, comprendente un onere per recuperare i costi di infrastruttura e/o per recuperare i costi esterni sostenuti da uno Stato membro legati all''inquinamento atmosferico e acustico causato dal traffico, e alla congestione (appunto i cosiddetti ''costi esterni')433. Le nuove regole avranno, una volta recepite dagli Stati membri434, i seguenti effetti. - Daranno agli Stati membri la possibilità di tariffare gli autocarri pesanti per coprire i costi dell''inquinamento atmosferico e acustico delle emissioni stradali e non più solo i costi delle infrastrutture. - Daranno agli Stati membri la possibilità di applicare tariffe più elevate durante le ore di punta e tariffe più basse negli orari di scarso traffico per gestire meglio il traffico e ridurre la congestione. Il compromesso che è stato raggiunto consente nelle zone soggette a congestione l''applicazione di tariffe più elevate fino al 175% della tariffa media, durante un massimo di cinque ore al giorno, applicando tariffe più basse in tutti gli altri orari sullo stesso tratto stradale. 432 Direttiva 2011/76/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27.09.2011, che modifica la direttiva 1999/62/CE relativa alla tassazione di autoveicoli pesanti adibiti al trasporto di
merci su strada per l''uso di talune infrastrutture , in G.U. L 269 del 14.10.2011, p. 1. 433 Il progetto di riforma della direttiva Eurovignette nel senso di una maggiore internalizzazione dei costi esterni appare tuttavia incompleta, nella misura in cui rimangono tuttora escluse importanti voci di costo: infatti non si potranno imputare alla tariffazione
delle infrastrutture i costi degli incidenti, i costi climatici, quelli per i danni al paesaggio e la dipendenza dal petrolio. Inoltre problematica risulta la seppur prevista imputazione dei
costi della congestione: essa risulta possibile solo se saranno tassati anche i veicoli per il trasporto passeggeri. 434 Il termine di recepimento scadrà il 16 ottobre 2013. 178 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee - Lasciano impregiudicata la possibilità per gli Stati membri di imporre pedaggi e diritti d''utenza su ogni tratto della loro rete di autostrade che non faccia parte della rete stradale transeuropea. - Imporranno l''assegnazione dei proventi dei pedaggi al miglioramento della sostenibilità dei trasporti. Le nuove regole contengono un forte incentivo a destinare le nuove entrate provenienti dalla tariffazione stradale al finanziamento di alcuni tipi di progetti di trasporti definiti dalla direttiva, quali infrastrutture alternative, sistemi innovativi di trasporto pulito e parcheggi sicuri. Nell''applicare tale disposizione gli Stati membri possono anche decidere di destinare il 15% del totale delle entrate realizzate (a titolo sia delle tariffe per le infrastrutture che di quelle per i costi esterni) a progetti della rete transeuropea. Le regole sanciscono anche l''obbligo di riferire in modo trasparente sui provvedimenti adottati, in base al quale gli Stati membri dovranno trasmettere relazioni periodiche sulla destinazione di tutti i proventi dei pedaggi435. Disposizioni speciali si applicheranno, ancora, alle aree montane, che potranno applicare contemporaneamente il supplemento attuale e le nuove tariffe per costi esterni per i veicoli EURO 0, I e II e per i veicoli EURO III a partire dal 435 In particolare l''articolo 9, par. 2, così recita: «['] gli introiti derivanti dagli oneri per i costi esterni, o il valore finanziario equivalente di tali introiti, dovrebbero essere utilizzati per rendere i trasporti più sostenibili, mediante una o più delle
misure seguenti: a) l''agevolazione di una tariffazione efficace;
b) la riduzione alla fonte dell''inquinamento dovuto al trasporto stradale;
c) l''attenuazione alla fonte degli effetti dell''inquinamento dovuto al trasporto stradale;
d) il miglioramento delle prestazioni dei veicoli in materia di CO2 e di consumo di carburante;
e) la creazione di infrastrutture alternative per gli utenti dei trasporti e/o l''espansione della capacità attuale; f) il sostegno alla rete transeuropea di trasporto;
g) l''ottimizzazione della logistica;
h) il miglioramento della sicurezza stradale; e
i) la messa a disposizione di parcheggi sicuri ». Una disposizione particolare relativa alla sovratariffazione delle infrastrutture montane fortemente congestionate (cfr. l''art. 7 septies, par.1,) consente di investire gli introiti così ottenuti «['] nella realizzazione di progetti prioritari di interesse europeo, identificati nell''allegato
III della decisione n. 661/2010/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 luglio 2010, sugli
orientamenti dell''Unione per lo sviluppo della rete transeuropea dei trasporti, che contribuiscano
direttamente a ridurre la congestione o il danno ambientale di cui trattasi e che siano situati nel
medesimo corridoio del tratto stradale su cui è applicata la maggiorazione ». 179 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Ca p 3. La regolazione delle infrastrutture di trasporto nell''ambito delle Reti Transeuropee 2015. Gli introiti supplementari così generati saranno obbligatoriamente destinati a finanziare progetti prioritari TEN-T situati sul medesimo corridoio TEN (assegnazione locale obbligatoria). Una ''clausola di revisione a tempo' consentirà di riesaminare periodicamente il principio ''chi inquina paga' e l''internalizzazione dei costi esterni. Essa consentirà alla Commissione di presentare relazioni sull''ulteriore internalizzazione dei costi esterni, anche in altri modi di trasporto, per altri veicoli e al fine di garantire un approccio più armonizzato. Le relazioni dovranno essere trasmesse rispettivamente 12 e 48 mesi dopo l''entrata in vigore della direttiva. Se necessario, la Commissione potrà presentare nuove proposte legislative sulla base di tali relazioni. 180 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Conclusioni CONCLUSIONI La promozione del settore dei trasporti è ad oggi uno dei temi centrali dell''agenda delle Istituzioni europee e nazionali. Si avverte in particolare l''esigenza di intervenire per garantire lo sviluppo di un importantissimo ambito economico e sociale dell''Unione (come degli Stati membri) che presenta al suo interno ancora oggi molte contraddizioni e lacune. A livello europeo, il tema delle infrastrutture di trasporto è forse quello in cui maggiormente si assiste a ripetuti interventi, anche a breve distanza tra loro. Solo nel 2010 venivano adottati i nuovi orientamenti in materia di reti transeuropee di trasporto e ora, dopo poco più di 12 mesi la Commissione ha sentito l''esigenza di intervenire nuovamente e con uno strumento assolutamente nuovo rispetto al passato (il regolamento) nel tentativo, l''ennesimo, di dare vigore al settore e massimizzare il valore aggiunto che la rete di trasporto rappresenta oggi per l''Europa. Questo processo di rilancio non può prescindere dalla centralità del ruolo che la regolazione ricopre nei settori dei servizi e delle infrastrutture, in particolare qualora sia declinata secondo il modello integrato che emerge dal diritto dell''Unione europea (quello che in precedenza è stato definito lo ''statuto europeo della regolazione'). Integrazione è la chiave per lo sviluppo del settore attraverso la regolazione dello stesso: integrazione delle norme (europee e nazionali), dello sviluppo economico con la coesione sociale, dei soggetti (autorità di regolazione e Commissione europea), delle diverse reti modali tra loro connesse. I temi maggiormente attuali, de iure condendo, sono certamente gli ultimi due. 181 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Conclusioni Il problema dell''efficace regolazione dei trasporti e delle infrastrutture si confronta necessariamente e anzitutto con uno dei principali aspetti critici del sistema trasportistico europeo, ossia l''eccessiva frammentarietà. I singoli modi di trasporto si sono sviluppati in maniera disomogenea e lo squilibrio delle quote di mercato lo testimonia (v. i dati citati in precedenza); dall''altro lato, la rete europea è lontana dall''essere completata, presenta al suo interno differenti scelte tecnologiche e soprattutto è governata da legislazioni molto eterogenee in particolare per quanto attiene le regole di accesso ai mercati. Il tutto con conseguenze estremamente negative in termini di funzionamento del mercato interno e di promozione della coesione economica e sociale, obiettivi, come visto, fondamentali nell''ordinamento dell''Unione europea. In tal senso deve essere accolta con estremo favore la recentissima proposta di regolamento che si prefigge come fine ultimo quello di definire nuovi orientamenti in materia di reti TEN-T che possano efficacemente contribuire allo sviluppo armonico e coordinato delle reti su tutto il territorio dell''Unione europea436. Ivi la Commissione individua le attuali principali criticità del sistema europeo dei trasporti. In primo luogo le tratte mancanti della rete in particolar modo in quelle aree transfrontaliere; secondariamente la disomogeneità qualitativa delle infrastrutture, sia in confronto tra diversi Stati membri che in diverse aree del medesimo Stato; poi la scarsa integrazione (frammentazione) tra i diversi modi e la mancanza di adeguati terminali intermodali per le merci; ancora, i trasporti odierni non presentano ancora una spiccata sostenibilità ambientale; in ultimo le differenze tecniche e nromative tra gli Stati membri impediscono la realizzazione di una rete veramente interoperabile. Anche l''attività di regolazione delle infrastrutture strategiche secondo la politica europea dovrà contribuire al raggiungimento degli obiettivi, adeguarsi nei mezzi e nei fini al diritto europeo, indirizzandosi funzionalmente nell''ottica della creazione di uno Spazio unico dei trasporti in grado di offrire migliori servizi e una rete di trasporti pienamente integrata. 436 V. la Proposta di regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio, sugli orientamenti dell''Unione per lo sviluppo della rete transeuropea dei trasporti , COM(2011) 650, del 19.10.2011. Cfr. il punto 1.2. 182 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Conclusioni Ciò che viene richiesto dall''Unione europea ai regolatori nazionali (o ad eventuali nuove tipologie di regolatore) è di contribuire al superamento degli ostacoli che ancora sussistono verso un pieno coordinamento della governance delle reti europee di trasporto. I regolatori devono in tal senso promuovere l''attuazione delle norme europee già esistenti e coordinarsi per lo sviluppo di regole di governo e regolazione armonizzate per i progetti TEN-T di interesse comune e carattere transfrontaliero437. In questa direzione è forse auspicabile una ridefinizione del ruolo dei coordinatori europei nel verso di una più pregnante collaborazione con i regolatori nazionali. Ma non è detto che la figura del coordinatore non possa essere accantonata o comunque ridimensionata in favore di una scelta più coraggiosa quale la costituzione di vere e proprie autorità di regolazione, dell''accesso e dell''uso delle infrastrutture TEN-T, a carattere transfrontaliero o appositamente dedicate al singolo Corridoio. In entrambi i casi si tratterebbe di un organismo regolativo dotato, con fonti di legittimazione diverse, di un potere esteso alle infrastrutture portuali, retroportuali e ferroviarie, destinate quindi a costituire una infrastruttura integrata con una base logistica portuale di sostegno ai traffici che si sviluppano lungo infrastrutture necessariamente intermodali (a mezzo contenitori) e per le autostrade del mare e viaggianti. Ciò solo consentirebbe un''applicazione uniforme ed omogenea degli strumenti di regolazione sull''intera estensione del Corridoio, aumentandone la capacità e l''attrattività per gli operatori economici che si vedrebbero certamente più tutelati da condizioni competitive ed amministrative certe ed imparzialmente garantite. Dette ricadute positive aumenterebbero sensibilmente se si accompagnassero ad una effettiva unificazione delle regole (normative) di accesso e concorrenza all''interno del singolo corridoio. L''elemento che caratterizza un sistema di regolazione così delineato è l''accentramento in capo ad un''unica figura (o tutt''al più una rete di regolatori nazionali, qualora esistenti) dotata dei requisiti di imparzialità, terzietà e 437 E ciò anche in relazione a profili che richiedono l''attività contemporanea e prevalente degli organi politici, quali ad esempio tutta una serie di aspetti strettamente inerenti alla
pianificazione e realizzazione delle infrastrutture (la tempistica, l''individuazione dei tracciati, le valutazioni di tipo ambientale, il reperimento delle risorse per finanziare le
grandi opere). 183 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Conclusioni professionalità richiesti dal diritto dell''Unione europea, che eserciti le proprie funzioni sia sulle infrastrutture di alimentazione dei traffici che su quelle di distribuzione dei medesimi, dando origine ad un vero e proprio sistema integrato e regolato di trasporto. Ad oggi poche ancora sono le esperienze di regolatori nazionali dei trasporti nella veste di autorità di regolazione indipendente. Con favore dev''essere quindi accolta la recentissima iniziativa intrapresa dal Governo italiano, che potrebbe finalmente, dopo diversi tentativi falliti o abortiti, dare organicità all''azione regolatrice del settore. L''accorpamento delle competenze regolative in capo ad un''autorità indipendente consente, in ottemperanza con le indicazioni e i vincoli di derivazione europea, di garantire e tutelare al tempo stesso l''accesso ai mercati, la qualità dei servizi, l''equità delle condizioni di utilizzo, la terzietà del regolatore rispetto agli interessi in gioco. La proposta di regolamento TEN-T avanza, poi, l''ipotesi della creazione di ''piattaforme di corridoio' (per quelle infrastrutture transfrontaliere maggiormente complesse rientranti nella c.d. ''rete centrale'438) che interagiscano strettamente con i Coordinatori, ma al di là dell''incertezza che ancora avvolge il ruolo di tali organismi, dalla lettura delle considerazioni premesse dalla Commissione europea alla formulazione del testo di proposta di regolamento si intravede chiaramente la richiesta che l''Europa avanza verso una governance e una regolazione dei trasporti maggiormente integrata e coesa. Anche nel settore dei servizi di trasporto si avverte la necessità di incrementare le condizioni concorrenziali intraeuropee e di uniformare le forme e le norme di regolazione dei mercati. Le differenze legislative tra i diversi Stati membri in tema di accesso al mercato sono ancora sensibili e contrastano con lo spirito che l''Unione europea ha posto alla radice del mercato unico dei trasporti, oltre che rendere maggiormente difficoltosa la realizzazione del disegno infrastrutturale dei Corridoi europei lungo i quali i servizi di trasporto devono poter efficientemente viaggiare. Persistono poi regimi nazionali di autorizzazione (ad esempio nel settore portuale italiano) di dubbia compatibilità col diritto dell''Unione europea. 438 La rete centrale è costituita da quel complesse di infrastrutture di corridoio che compongo il nucleo essenziale delle vie di collegamento ricomprese nel sistema TEN-T e che in linea di principio comprendono tre modalità di trasporto e attraversano almeno tre Stati
membri. In quanto tali fanno parte della ''rete globale' che viceversa comprende tutte le infrastrutture TEN-T esistenti e programmate che soddisfano i requisiti degli orientamenti, a
prescindere dalla loro importanza strategica. 184 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Conclusioni E'' fortemente auspicabile, a questo punto, un ripensamento della figura del regolatore, indipendente, imparziale, unico titolare dei poteri e delle funzioni regolative del settore. In attesa di un segnale chiaro ed espresso proveniente da Bruxelles la formulazione di nuovi modelli di regolazione deve essere demandata alle scelte di politica regolativa nazionale. Tra le diverse ipotesi avanzabili una che sembra meritevole di realizzazione è la c.d. ''Autorità di Corridoio''. Si tratterebbe di una Autorità istituita attraverso accordi interstatali (nel rispetto del riparto di competenze tra Stati membri e Unione europea) che esercita la propria ''giurisdizione' regolativa nei confronti di tutte le infrastrutture che compongono un determinato Corridoio (inteso come un insieme di strutture lineari e puntuali che sono collocate geograficamente e funzionalmente in un ambito di mercato unico) e dei servizi (rectius: dei fornitori di servizi) che operano su di esse. Per poter operare utilmente, detta Autorità dovrebbe, tuttavia, poter svolgere i propri compiti applicando norme quanto più possibile uniformi per quanto riguarda la disciplina degli aspetti fondamentali della regolazione di infrastrutture e servizi di trasporto. In tal senso lo sforzo richiesto agli Stati e ai legislatori nazionali è essenzialmente un''opera di cooperazione e coordinamento (anche amministrativo) che l''Unione europea avrebbe estrema convenienza di sostenere sempre nell''ottica del perseguimento degli obiettivi primari dell''Unione che strettamente ineriscono la politica comune di trasporto. 185 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine 186 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine 187 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine 188 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine BIBLIOGRAFIA AA.VV., La nuova disciplina delle Autorità indipendenti, atti del seminario Astrid, 18
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degli Stati membri in materia di obblighi inerenti alla nozione di servizio pubblico nel settore
dei trasporti per ferrovia, su strada e per via navigabile , in GU L 156 del 28.6.1969, p. 1 Regolamento (CEE) n. 1107/70 del Consiglio, del 4 giugno 1970, relativo agli aiuti
accordati nel settore dei trasporti per ferrovia, su strada e per via navigabile , in GU L 130 del 15.6.1970, p. 1
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dei trasporti , del 24.10.1973, COM(73) 1725 def. Direttiva 75/130/CEE del Consiglio, del 17 febbraio 1975, relativa alla fissazione di
norme comuni per taluni trasporti di merci combinati strada/ferrovia tra Stati Membri , pubblicata in GUCE L 48 del 22 febbraio 1975, p. 38
Decisione 87/602/CEE, del Consiglio del 14 dicembre 1987, sulla ripartizione della
capacità passeggeri tra vettori aerei nei servizi di linea tra Stati membri e sull'' accesso dei
vettori aerei alle rotte di servizio aereo di linea tra Stati membri , in GU L 374 del 31.12.1987, p. 19;
Direttiva 87/601/CEE del Consiglio del 14 dicembre 1987, sulle tariffe per i servizi
aerei di linea tra gli Stati Membri , in GU L 374 del 31.12.1987, p. 12; Regolamento (CEE) n. 3976/87 del Consiglio del 14 dicembre 1987, relativo
all''applicazione dell''articolo 85, paragrafo 3 del trattato a talune categorie di accordi e
pratiche concordate nel settore dei trasporti aerei , in GU L 374 del 31.12.1987, p. 9. Comunicazione della Commissione europea Vers des reseaux transeuropéens,
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concorrenza nei mercati dei servizi di telecomunicazioni, in GUCE L 192 del 24.07.1990, p. 10;
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servizi aerei di linea , in GU L 217 dell'' 11.8.1990, p. 1; Regolamento (CEE) n. 2343/90 del Consiglio, del 24 luglio 1990, sull''accesso dei
vettori aerei alle rotte intracomunitarie di servizio aereo di linea e sulla ripartizione della
capacità passeggeri fra vettori aerei nei servizi aerei di linea tra Stati membri , in GU L 217 dell'' 11.8.1990, p. 8;
Regolamento (CEE) N. 2344/90 del Consiglio del 24 luglio 1990, che modifica il
regolamento (CEE) n. 3976/87 relativo all''applicazione dell''articolo 85, paragrafo 3 del 203 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine trattato a talune categorie di accordi e pratiche concordate nel settore dei trasporti aerei , GU L 217 dell'' 11.8.1990, p. 15.
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sviluppo sostenibile , COM(92) 23 def. Direttiva 92/44/CEE del Consiglio, del 5 giugno 1992, sull''applicazione della fornitura
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uno sviluppo dei trasporti rispettoso dell''ambiente , COM(92) 46 def. Regolamento (CEE) n. 2407/92 del 23 luglio 1992, sul rilascio delle licenze ai vettori
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regole di concorrenza alle imprese di trasporti aerei , in GUCE n. L 240 del 24.08.1992, p. 18
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da percorrere per entrare nel XXI secolo , COM(93) 700 def Regolamento (CEE) n. 95/93 del Consiglio, del 18 gennaio 1993, relativo a norme
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di Genova , in G.U. L 301, del 05 novembre 1997, p. 27 205 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Direttiva 97/67/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 15 dicembre 1997
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91/440/CEE del Consiglio relativa allo sviluppo delle ferrovie comunitarie , n. 2001/12/CE del 26 febbraio 2001, in GU L 75 del 15.03.2001, p. 1;
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Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni - Libro bianco sui
servizi di interesse generale , COM(2004) 374 def., non pubblicata in GU; 207 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Decisione della Commissione, aiuto n. NN 109/98 del 14 giugno 1999, Regno Unito,
Manchester Airport , in GUUE C 65 del 13 marzo 2004, p. 6 Direttiva 2004/49/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29 aprile 2004
relativa alla sicurezza delle ferrovie comunitarie e recante modifica della direttiva 95/18/CE
del Consiglio relativa alle licenze delle imprese ferroviarie e della direttiva 2001/14/CE
relativa alla ripartizione della capacità di infrastruttura ferroviaria, all''imposizione dei
diritti per l''utilizzo dell''infrastruttura ferroviaria e alla certificazione di sicurezza , in GUUE L 164, del 30.04.2004, p. 44;
Direttiva 2004/50/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29 aprile 2004,
che modifica la direttiva 96/48/CE del Consiglio relativa all''interoperabilità del sistema
ferroviario transeuropeo ad alta velocità e la direttiva 2001/16/CE del Parlamento europeo e
del Consiglio relativa all''interoperabilità del sistema ferroviario transeuropeo convenzionale , in GUUE L 164, del 30.04.2004, p. 114
Direttiva 2004/51/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29 aprile 2004,
che modifica la direttiva 91/440/CEE relativa allo sviluppo delle ferrovie comunitarie , in GUUE L 164, del 30.04.2004, p. 164.
Proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sull''accesso al mercato
dei servizi portuali , Bruxelles, 13.10.2004, COM(2004) 654 def Regolamento (CE) n. 411/2004 del Consiglio, del 26 febbraio 2004, che abroga il
regolamento (CEE) n. 3975/87 e modifica il regolamento (CEE) n. 3976/87 e il regolamento
(CE) n. 1/2003 relativamente ai trasporti aerei tra la Comunità e i paesi terzi , in GU L 68 del 6.3.2004, p. 1;
Regolamento (CE) n. 881/2004 del Parlamento e del Consiglio del 29 aprile 2004 che
istituisce un''Agenzia ferroviaria europea , in GUUE L 169 del 30.04.2004, p. 1; Comunicazione della Commissione europea 2005/C n. 312/01
Comunicazione della Commissione europea 2005/C n. 312/01, Orientamenti
comunitari concernenti il finanziamento degli aeroporti e gli aiuti pubblici di avviamento
concessi alle compagnie aeree operanti su aeroporti regionali . Comunicazione della Commissione, Orientamenti comunitari concernenti il
finanziamento degli aeroporti e gli aiuti pubblici di avviamento concessi alle compagnie
aeree operanti su aeroporti regionali , 2005/C 312, in GUUE C 312 del 09.12.2005, p. 1 Decisione del 28 novembre 2005, riguardante l''applicazione dell''articolo 86, paragrafo 2,
del trattato CE agli aiuti di Stato sotto forma di compensazione degli obblighi di servizio
pubblico, concessi a determinate imprese incaricate della gestione di servizi di interesse
economico generale , pubblicata in GUUE L 312/2005, p. 67 Decisione della Commissione europea, Aiuto di Stato n. N 644i/2002 - Germania,
Ausbau der kommunalen wirtschaftsnahen Infrastruktur nach Teil II Ziffer 7 des
Rahmenplans der Gemeinschaftsaufgabe ''Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur''
(i) Errichtung oder Ausbau von Regionalflughäfen , in GUUE C 125 del 25 maggio 2005, p. 10
Commissione europea, COM(2006) 189 def. '' Relazione della Commissione al
Parlamento Europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale e al Comitato delle
regioni sull''attuazione del primo pacchetto ferroviario , del 3 maggio 2006 208 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Comunicazione della Commissione al Consiglio, al Parlamento Europeo, al
Comitato economico e sociale Europeo e al Comitato delle Regioni, La logistica delle
merci in Europa - la chiave per una mobilità sostenibile , COM(2006) 336 def. Comunicazione interpretativa della Commissione relativa al diritto comunitario
applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive
«appalti pubblici» , GU C 179 dell''1.8.2006, p. 2 Direttiva 2006/123/CE, del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre
2006, relativa ai servizi nel mercato interno, in GUUE L 376 del 27.12.2006
Direttiva n. 2006/38/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 17 maggio 2006
che modifica la direttiva 1999/62/CE relativa alla tassazione a carico di autoveicoli pesanti
adibiti al trasporto di merci su strada per l''uso di alcune infrastrutture , in GUUE, n. L 157 del 9 giugno 2006, p. 8.
Comunicazione della Commissione europea, Comunicazione su una politica europea
dei porti , Bruxelles, 18.10.2007, COM(2007) 616 def. Direttiva 2007/58/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2007,
che modifica la direttiva 91/440/CEE del Consiglio relativa allo sviluppo delle
ferrovie comunitarie e la direttiva 2001/14/CE del Parlamento europeo e del
Consiglio relativa alla ripartizione delle capacità di infrastruttura ferroviaria e
l''imposizione dei diritti per l''utilizzo dell''infrastruttura ferroviaria, in GU L 315 del
3.12.2007, p. 44.
Direttiva 2007/59/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2007,
relativa alla certificazione dei macchinisti addetti alla guida di locomotori e treni sul
sistema ferroviario della Comunità, in GU L 315 del 3.12.2007, p. 51;
Regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23
ottobre 2007, relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia e
che abroga i regolamenti del Consiglio (CEE) n. 1191/69 e (CEE) n. 1107/70 , in GUUE n. L 315 del 3 dicembre 2007, p. 1
Regolamento (CE) n. 1371/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, del
23 ottobre 2007, relativo ai diritti e agli obblighi dei passeggeri nel trasporto ferroviario, in
GU L 315 del 3.12.2007, p. 14
Commissione europea, Comunicazione sulla strategia per l''internalizzazione dei costi
esterni , SEC(2008) 2207 Comunicazione del 30 aprile 2008, sull''applicazione del regolamento (CEE) n. 95/93
modificato relativo a norme comuni per l''assegnazione di bande orarie negli aeroporti della
Comunità , COM (2008) 227 def. Comunicazione della Commissione 2008/C n. 184/07, Linee guida comunitarie per gli
aiuti di Stato alle imprese ferroviarie , in GU C 184 del 22.7.2008, p. 13 Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo e al Consiglio del 8
luglio 2008, Rendere i trasporti più ecologici, COM(2008) 433 def.
Comunicazione della Commissione al Parlamento Europeo e al Consiglio, Misure
antirumore per il parco rotabile esistente , COM(2008) 432 def. 209 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al
Comitato economico e sociale e al Comitato delle Regioni del 8 luglio 2008, Strategia
per l''internalizzazione dei costi esterni , COM(2008) 435 def. Libro verde del 6 ottobre 2008, Fare della diversità territoriale un punto di forza,
COM(2008) 616 def.
Proposta di direttiva che modifica la direttiva 1999/62/CE, relativa alla tassazione di
autoveicoli pesanti adibiti al trasporto di merci su strada per l''uso di talune infrastrutture , COM(2008) 436 def.
Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio, del 24 settembre 2008, recante
norme comuni per la prestazione di servizi aerei nella Comunità , in G.U. n. L 293 del 31 ottobre 2008, p. 3.
Direttiva 2009/12/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'' 11 marzo 2009,
concernente i diritti aeroportuali , in GUUE n. L 070 del 14/03/2009 p. 11. Direttiva 2009/72/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009,
relativa a norme comuni per il mercato interno dell''energia elettrica e che abroga la direttiva
2003/54/CE , GU L 211 del 14.8.2009, p. 55 Direttiva 2009/73/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009,
relativa a norme comuni per il mercato interno del gas naturale e che abroga la direttiva
2003/55/CE , GU L 211 del 14.8.2009, p. 94 Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio n. 2009/12, del 11 marzo 2009,
concernente i diritti aeroportuali, in GU L 70, p. 11
Commissione europea, Conclusioni della Quinta relazione sulla coesione economica,
sociale e territoriale: il futuro della politica di coesione , COM(2010) 642/3, Commissione europea, Comunicazione relativa allo sviluppo di uno Spazio unico
ferroviario europeo , Bruxelles, 17 settembre 2010, COM(2010) 474 def. Decisione n. 661/2010/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 luglio
2010, sugli orientamenti dell''Unione per lo sviluppo della rete transeuropea dei trasporti, in
G.U.U.E. n. L 204 del 05/08/2010 p. 1.
Proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 settembre 2010,
che istituisce uno spazio ferroviario europeo unico , COM(2010) 475 def. Regolamento (CE) n. 67/2010 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 30
novembre 2009, che stabilisce i principi generali per la concessione di un contributo
finanziario della Comunità nel settore delle reti transeuropee , in GU L 27 del 30.1.2010, p. 20.
Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al
Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle Regioni, Riforma delle
norme UE in materia di aiuti di Stato relativamente ai servizi di interesse economico
generale , Bruxelles, 23.3.2011, COM(2011) 146 def. Libro bianco del 28 marzo 2011, Tabella di marcia verso uno spazio unico europeo dei
trasporti - Per una politica dei trasporti competitiva e sostenibile , COM(2011) 144 def. 210 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine GIURISPRUDENZA UE CORTE DI GIUSTIZIA Sentenza del 21 febbraio 1973, causa 6/72, Continental Can, in Racc. p. 215;
Sentenza del 21 marzo 1974, causa 127/73, Belgische Radio En Televisive c. SV Sabam e
NV Fonior , Racc. p. 313; Sentenza del 4 aprile 1974, causa 167/73, Commissione c. Francia, in Racc., p. 395;
Sentenza del 22 maggio 1985, in causa 13/83, Parlamento europeo c. Consiglio delle
Comunità europee , in Racc., 1513; Sentenza del 30 aprile 1974, causa 155/73, Sacchi, in Racc., p. 112;
Sentenza del 14 febbraio 1978, causa 27/76, United Brands, in Racc. p. 207;
Sentenza del 14 luglio 1981, causa 172/80, Züchner, in Racc., p. 2021;
Sentenza del 9 novembre 1983, causa 322/81, Michelin, in Racc. p. 3461;
Sentenza della Corte del 3 ottobre 1985 nella causa 311/84, Télémarketing, in Racc.
1985, p. 3261;
Sentenza del 30 aprile 1986, cause riunite 209-213/84, Pubblico ministero v. Asjes e a.,
in Racc., 1986, p. 1425;
Sentenza del 16 dicembre 1987 nella causa 118/85, Commissione c. Repubblica italiana,
Racc. 1987, p. 2599;
Sentenza del 26 aprile 1988, in causa 316/86, Hautzpollamt Hamburg-Jonas c. Ditta P.
Krücken , in Racc. 2213; Sentenza del 19 marzo 1991, causa C-220/88, Repubblica francese c. Commissione delle
Comunità europee , in Racc., 1991, p. I-1223; Sentenza del 23 aprile 1991 nella causa C-41/90, Höfner e Elser, in Racc. 1991, p. I-
1979;
Sentenza del 10 dicembre 1991, in causa 179/90, Merci convenzionali Porto di Genova
s.p.a. c. Siderurgica Gabrielli s.p.a. , in Racc. 1991, p. I-5889; Sentenza del 13 dicembre 1991, causa C-18/88, Régie des télégraphes et des Téléphones
c. GB-Inno-BM SA , in Racc., 1991, p. I-5941; Sentenza del 27 ottobre 1993, causa C-69/91, Procedimento penale contro Francine
Decoster, in Gillon , in Racc., 1993, p. I-5335; Sentenza del 19 gennaio 1994 nella causa C-364/92, SAT Fluggesellschaft mbH c.
Eurocontrol , in Racc., p. I-43; Sentenza del 5 luglio 1995, in causa C-21/94, Parlamento c. Consiglio, in Racc., 1995, p.
I-1827 211 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Sentenza del 16 novembre 1995 nella causa C-244/94, Fédération Française des Sociétés
d''Assurances ed altri c. Ministère de l''Agriculture et de la Pêche , Racc. 1995, p. I-4013; Sentenza dell'' 11 dicembre 1997 nella causa C-55/96, Job Centre coop.arl., Racc. 1997,
p. I-7119;
Sentenza del 18 giugno 1998 nella causa C-35/96, Commissione contro Repubblica
italiana , in Racc. 1998, p. I-3851, punto 36; Sentenza del 18 giugno 1998, causa C-266/96, Corsica Ferries France c. Gruppo Antichi
Ormeggiatori del Porto di Genova , in Racc., p. I-3949; Sentenza del 26 novembre 1998, causa C-7/97, Oscar Bronner, in Racc. p. I-7791.
Sentenza del 28 ottobre 1999, in causa n. C-193/98, Alois Pfennigmann, in Racc., 1999,
p. I-7747.
Sentenza del 12 settembre 2000, nelle cause da C-180/98 a 184/98, Pavlov ed altri, in
Racc. 2000, p. I-6451;
Sentenza del 7 dicembre 2000, in causa C-324/98, Telaustria Verlags GmbH e
Telefonadress GmbH c. Telekom Austria AG , in Racc., p. I-10745, Sentenza del 24 ottobre 2001, causa C-82/01, Aéroports de Paris c. Commissione, in
Racc., p. I-9297;
Sentenza del 16 maggio 2002, C-482/99, Repubblica francese c. Commissione (Stardust
Marine), Racc., 2002, p. I-4397;
Sentenza del 17 settembre 2002, in causa C-513/99, Concordia Bus Finland Oy Ab, già
Stagecoach Finland Oy Ab c. Helsingin kaupunki e HKL-Bussiliikenne , in Racc., p. I-7213; Sentenza del 24 luglio 2003, causa C-280/00, Altmark Trans GmbH e
Regierungspräsidium Magdeburg contro Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH , in Racc., 2003, p. I-7747;
Sentenza del 2 ottobre 2003, in causa C-320/03, Commissione c. Austria, in Racc., p. I-
11665;
Sentenza del 13 ottobre 2005, in causa C-458/03, Parking Brixen GmbH c. Gemeinde
Brixen e Stadtwerke Brixen AG , in Racc., p. 8585; Sentenza del 11 dicembre 2007, causa C-438/05, International Transport Workers''
Federation, Finnish Seamen''s Union v. Viking Line APB, O' Viking Line Eesti , in Racc., p. I- 10779;
Sentenza del 18 dicembre 2007, causa C-341/05, Laval un Partneri Ltd c. Svenska
Byggnadsarbetareförbundet , in Racc., p. I-11767; Sentenza del 3 aprile 2008, causa C-346/06, Dirk Rüffert e Land Niedersachsen, in Racc.,
p. I-01989;
Sentenza del 6 ottobre 2010, causa C-389/08, Base NV e al. c. Ministerraad, non ancora
pubblicata in Racc.; TRIBUNALE 212 Tesi di dottorato di Francesco DEANA, discussa presso l''Università degli Studi di Udine Sentenza del 6 ottobre 1994, causa T-83/91, Tetra Pak II, in Racc. p. II-755;
Sentenza del 15 settembre 1998, cause riunite T-374/94, T-375/94, T-384/94 e T-
388/94, European Night Services Ltd (ENS), Eurostar (UK) Ltd, già European Passenger
Services Ltd (EPS), Union international des chemins de fer (UIC), NV Nederlandse
Spoorwegen (NS) e Société nationale des chemins de fer français (SNCF) c. Commissione
delle Comunità europee , «sentenza ENS», in Racc., p. II-3141; Sentenza del 12 dicembre 2000, in causa T -128/98, Aéroports de Paris c. Commissione,
in Racc., , p. II-3929;
Sentenza del 12 febbraio 2008, in causa T-289/03, British United Provident Association
Ltd (BUPA), BUPA Insurance Ltd e BUPA Ireland Ltd c. Commissione delle Comunità
europee , in Racc., p. II-81; 213

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1. Gli elementi costitutivi della regolazione 2. La necessità di regolare il mercato: contrapposizione e bilanciamento degli interessi in gioco 3. La centralità del diritto dell''Unione europea nell''elaborazione dell''attuale modello di regolazione dei mercati. 4. L''evoluzione dei servizi di interesse economico generale nello scenario del diritto e ripercussioni in tema di regolazione dei mercati 5. La dicotomia tra regolazione economica e regolazione sociale e la sua sintesi nel diritto dell''Unione europea che disciplina i servizi di rete. 6. Il principio dell''indipendenza come garanzia del ruolo del regolatore: l''esperienza del diritto dell''Unione europea. 6.1. Le autorità amministrative indipendenti di regolazione. 6.2. Terzietà, professionalità, indipendenza. 6.3. I poteri delle autorità indipendenti di regolazione. 6.4. La frammentazione della regolazione sotto il profilo soggettivo: regolazione ministeriale e di altri organismi pubblici. 7. Lo ''statuto europeo' della regolazione Premessa. 1. Trasporti, infrastrutture e concorrenza nel diritto dell''Unione europea dei Trattati. 2. Regolazione delle infrastrutture di trasporto e processi di liberalizzazione dei servizi. 2.1. Liberalizzazione del mercato ferroviario: la creazione di uno spazio ferroviario europeo. 2.2. La liberalizzazione del trasporto aereo172. 2.3. La apertura alla concorrenza dei porti europei 3. Il principio di separazione e del libero accesso all''infrastruttura nella giurisprudenza e nelle decisioni della Commissione europea. 4. Infrastrutture e servizi di interesse economico oltre il diritto di accesso. Il finanziamento pubblico delle infrastrutture alla luce della disciplina degli aiuti di stato. 5. Autorità di regolazione dei trasporti e delle infrastrutture nel diritto dell''Unione europea. 5.1. Le autorità di regolazione dei trasporti: il caso italiano. 5.2. Ipotesi di riforma: i d.d.l diretti all''istituzione di una autorità di regolazione unica per i servizi e le infrastrutture di trasporto. 5.3. Gli ultimi interventi del Governo Monti. Il regime transitorio previsto dal D.L. Liberalizzazioni. Premessa. Infrastrutture e reti nel diritto dell''Unione europea. 1. Le reti transeuropee di trasporto. 2. Limiti alla regolazione delle infrastrutture di trasporto derivanti dalla loro appartenenza alle TEN-T. 2.1. Lo sviluppo delle TEN-T. 2.2. Le finalità istitutive delle TEN-T. 2.3. Scelte di regolazione verso la promozione della coesione economica, sociale e territoriale. 2.4. Regolazione e diritto alla mobilità degli utenti. 2.5. Lo sviluppo sostenibile dei trasporti attraverso la regolazione. 2.6. La regolazione delle infrastrutture nazionali secondo i principi guida delle reti TEN-T. 3. Le reti TEN-T tra concorrenza e coesione sociale e territoriale: concorso e conflitto tra politiche europee. 4. La promozione dell''intermodalità nella politica europea dei trasporti. 5. La regolazione tariffaria per l''uso delle infrastrutture di trasporto. 5.1. La tariffazione degli aeroporti. 5.2. La tariffazione delle infrastrutture portuali. 5.3. I diritti di utilizzo dell''infrastruttura ferroviaria. 6. Regolazione tariffaria del trasporto stradale merci e promozione delle infrastrutture ten-t: la direttiva Eurovignette. 6.1. Aspetti regolativi controversi nella tariffazione secondo il sistema Eurovignette. 6.2. Il contenuto della vigente direttiva Eurovignette421. 6.3. Prospettive di applicazione concreta della direttiva Eurovignette. 6.4. La riforma della normativa europea in materia di tassazione dell''autotrasporto pesante.


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